PPP項(xiàng)目合同指南
財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》
（試行）
財(cái)金〔2014〕156號
編制說明
本 指 南 所 稱 的政 府 和 社 會 資 本 合 作 （ Public-Private Partnership，以下簡稱 PPP）項(xiàng)目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項(xiàng)目公司）依法就 PPP 項(xiàng)目合作所訂立的合同。在 PPP 項(xiàng)目中，除項(xiàng)目合同外，項(xiàng)目公司的股東之間，項(xiàng)目公司與項(xiàng)目的融資方、承包商、專業(yè)運(yùn)營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險(xiǎn)公司等其他參與方之間，還會圍繞 PPP 項(xiàng)目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成 PPP 項(xiàng)目的合同體系。PPP 項(xiàng)目合同是整個(gè)合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及 PPP項(xiàng)目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制等均通過 PPP項(xiàng)目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項(xiàng)目全生命周期順利實(shí)施的保障。
PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國 PPP 項(xiàng)目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，主要是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計(jì)法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。
根據(jù)上述法律規(guī)定以及《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43 號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45 號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60 號）、《財(cái)政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財(cái)金[2014]76 號）、《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知》（財(cái)金[2014]113 號）有關(guān)要求,結(jié)合國內(nèi)外 PPP實(shí)踐，編制本指南，以幫助 PPP項(xiàng)目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識 PPP項(xiàng)目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。
本指南共 4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹 PPP項(xiàng)目合同體系，說明各主要參與方在 PPP 項(xiàng)目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述 PPP 項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險(xiǎn)分配原則、基本內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時(shí)，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個(gè)方面，詳細(xì)剖析不同類型 PPP 項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。
PPP 項(xiàng)目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項(xiàng)目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險(xiǎn)偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。本指南僅對 PPP 項(xiàng)目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有 PPP 項(xiàng)目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。實(shí)踐中，PPP 項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立 PPP項(xiàng)目合同。
鑒于我國 PPP 工作尚處于起步階段，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財(cái)政部將及時(shí)對本指南進(jìn)行修訂和完善。
目 錄
第一章 總 則
第一節(jié) PPP項(xiàng)目主要參與方
第二節(jié) PPP項(xiàng)目合同體系
第二章 PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容
第一節(jié) PPP項(xiàng)目合同概述
第二節(jié) 引言、定義和解釋
第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限
第四節(jié) 前提條件
第五節(jié) 項(xiàng)目的融資
第六節(jié) 項(xiàng)目用地
第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè)
第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營
第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù)
第十節(jié) 股權(quán)變更限制
第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制
第十二節(jié) 履約擔(dān)保
第十三節(jié) 政府承諾
第十四節(jié) 保 險(xiǎn)
第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更
第十六節(jié) 不可抗力
第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入
第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制
第十九節(jié) 項(xiàng)目的移交
第二十節(jié) 適用法律及爭議解決
第二十一節(jié) 合同附件
第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素
第一節(jié) 政府付費(fèi)
第二節(jié) 使用者付費(fèi)
第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助
第四章 不同行業(yè)下的特定條款
第一節(jié) 公共交通項(xiàng)目
第二節(jié) 公用設(shè)施項(xiàng)目
第三節(jié) 社會公共服務(wù)項(xiàng)目
第一章 總 則
第一節(jié) PPP項(xiàng)目主要參與方
PPP 項(xiàng)目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運(yùn)營商、保險(xiǎn)公司以及專業(yè)機(jī)構(gòu)等。
一、 政府
根據(jù) PPP 項(xiàng)目運(yùn)作方式和社會資本參與程度的不同，政府在PPP項(xiàng)目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同?？傮w來講，在 PPP項(xiàng)目中,政府需要同時(shí)扮演以下兩種角色：
作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價(jià)格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān) PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時(shí)形成與項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系；
作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者（或者購買者的代理人），政府基于 PPP 項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司（或社會資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照 PPP項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。
為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為 PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體時(shí)，稱為政府方。
二、 社會資本方
本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署 PPP 項(xiàng)目合同的社會資本或項(xiàng)目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的 PPP項(xiàng)目。社會資本是 PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人。但在 PPP實(shí)踐中，社會資本通常不會直接作為 PPP項(xiàng)目的實(shí)施主體，而會專門針對該項(xiàng)目成立項(xiàng)目公司，作為 PPP 項(xiàng)目合同及項(xiàng)目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施。
項(xiàng)目公司是依法設(shè)立的自主運(yùn)營、自負(fù)盈虧的具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)營實(shí)體。項(xiàng)目公司可以由社會資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項(xiàng)目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。
三、 融資方
PPP 項(xiàng)目的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機(jī)構(gòu)、多邊金融機(jī)構(gòu)（如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）以及非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托公司）等。根據(jù)項(xiàng)目規(guī)模和融資需求的不同，融資方可以是一兩家金融機(jī)構(gòu)，也可以是由多家銀行或機(jī)構(gòu)組成的銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。
四、 承包商和分包商
在 PPP 項(xiàng)目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽(yù)以及財(cái)務(wù)能力在很大程度上會影響貸款人對項(xiàng)目的商業(yè)評估和風(fēng)險(xiǎn)判斷，是項(xiàng)目能否獲得貸款的一個(gè)重要因素。
承包商主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)，通常與項(xiàng)目公司簽訂固定價(jià)格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險(xiǎn)。
對于規(guī)模較大的項(xiàng)目，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專業(yè)分包商。根據(jù)具體項(xiàng)目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計(jì)、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的貨物、材料、設(shè)備等。承包商負(fù)責(zé)管理和協(xié)調(diào)分包商的工作。
五、 專業(yè)運(yùn)營商（部分項(xiàng)目適用）
根據(jù)不同 PPP 項(xiàng)目運(yùn)作方式的特點(diǎn)，項(xiàng)目公司有時(shí)會將項(xiàng)目部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)交給專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。但根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)分配以及運(yùn)營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運(yùn)營商在不同項(xiàng)目中所承擔(dān)的工作范圍和風(fēng)險(xiǎn)也會不同。例如，在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險(xiǎn)的，可能會將大部分的運(yùn)營事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)；而在一些采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，由于存在較大需求風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運(yùn)營管理事務(wù)交由專業(yè)運(yùn)營商負(fù)責(zé)。
六、 原料供應(yīng)商（部分項(xiàng)目適用）
在一些 PPP 項(xiàng)目中，原料的及時(shí)、充足、穩(wěn)定供應(yīng)對于項(xiàng)目的平穩(wěn)運(yùn)營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項(xiàng)目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項(xiàng)目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項(xiàng)目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。
七、 產(chǎn)品或服務(wù)購買方（部分項(xiàng)目適用）
在包含運(yùn)營內(nèi)容的 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常通過項(xiàng)目建成后的運(yùn)營收入來回收成本并獲取利潤。為了降低市場風(fēng)險(xiǎn)，在項(xiàng)目談判階段，項(xiàng)目公司以及融資方通常都會要求確定項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方，并由購買方與項(xiàng)目公司簽訂長期購銷合同以保證項(xiàng)目未來的穩(wěn)定收益。
八、 保險(xiǎn)公司
由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類風(fēng)險(xiǎn)，因此項(xiàng)目公司以及項(xiàng)目的承包商、分包商、供應(yīng)商、運(yùn)營商等通常均會就其面臨的各類風(fēng)險(xiǎn)向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生就有可能造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，因此 PPP項(xiàng)目對保險(xiǎn)公司的資信有較高要求。
九、 其他參與方
除上述參與方之外，開展 PPP 項(xiàng)目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、保險(xiǎn)代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此 PPP 項(xiàng)目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)。
第二節(jié) PPP項(xiàng)目合同體系
在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成 PPP 項(xiàng)目的合同體系。PPP 項(xiàng)目的合同通常包括 PPP 項(xiàng)目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險(xiǎn)合同等。其中，PPP 項(xiàng)目合同是整個(gè)PPP項(xiàng)目合同體系的基礎(chǔ)和核心。
在 PPP 項(xiàng)目合同體系中，各個(gè)合同之間并非完全獨(dú)立、互不影響，而是緊密銜接、相互貫通的，合同之間存在著一定的“傳導(dǎo)關(guān)系”，了解 PPP 項(xiàng)目的合同體系和各個(gè)合同之間的傳導(dǎo)關(guān)系，有助于對 PPP項(xiàng)目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。
首先，在合同簽訂階段，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項(xiàng)目合同的具體條款不僅會直接影響到項(xiàng)目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會影響項(xiàng)目公司與融資方的融資合同以及與保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)合同等其他合同的內(nèi)容。此外，PPP 項(xiàng)目合同的具體約定，還可能通過工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購買等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運(yùn)營服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購買合同上。
其次，在合同履行階段，合同關(guān)系的傳導(dǎo)方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進(jìn)而影響到 PPP項(xiàng)目合同的履行。
一、 PPP項(xiàng)目合同
PPP 項(xiàng)目合同是政府方與社會資本方依法就 PPP 項(xiàng)目合作所訂立的合同。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項(xiàng)目全生命周期內(nèi)的順利實(shí)施。PPP 項(xiàng)目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個(gè) PPP 項(xiàng)目合同體系的核心。
在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司尚未成立時(shí)，政府方會先與社會資本（即項(xiàng)目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式 PPP項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。在 PPP 項(xiàng)目合同中通常也會對 PPP 項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。
二、 股東協(xié)議
股東協(xié)議由項(xiàng)目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議通常包括以下主要條款：前提條件、項(xiàng)目公司的設(shè)立和融資、項(xiàng)目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行 PPP 項(xiàng)目合同的股東承諾、股東的商業(yè)計(jì)劃、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。
項(xiàng)目投資人訂立股東協(xié)議的主要目的在于設(shè)立項(xiàng)目公司，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營和管理，因此項(xiàng)目公司的股東可能會包括希望參與項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營的承包商、原料供應(yīng)商、運(yùn)營商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項(xiàng)目的重大決策、掌握項(xiàng)目實(shí)施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項(xiàng)目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。
股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的特殊規(guī)定。以承包商作為項(xiàng)目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項(xiàng)上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項(xiàng)上的表決權(quán)；如果承包商參與項(xiàng)目的主要目的是承擔(dān)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
三、 履約合同
(一) 工程承包合同。
項(xiàng)目公司一般只作為融資主體和項(xiàng)目運(yùn)營管理者而存在，本身不一定具備自行設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)項(xiàng)目的條件，因此可能會將部分或全部設(shè)計(jì)、采購、建設(shè)工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。項(xiàng)目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同，也可以分別與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項(xiàng)目合同的履行，進(jìn)而影響項(xiàng)目的貸款償還和收益情況。因此，為了有效轉(zhuǎn)移項(xiàng)目建設(shè)期間的風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會與承包商簽訂一個(gè)固定價(jià)格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費(fèi)用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔(dān)保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。
（二）運(yùn)營服務(wù)合同
根據(jù) PPP 項(xiàng)目運(yùn)營內(nèi)容和項(xiàng)目公司管理能力的不同，項(xiàng)目公司有時(shí)會考慮將項(xiàng)目全部或部分的運(yùn)營和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)運(yùn)營商，并與其簽訂運(yùn)營服務(wù)合同。個(gè)案中，運(yùn)營維護(hù)事務(wù)的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP 項(xiàng)目合同中約定的項(xiàng)目公司的運(yùn)營和維護(hù)義務(wù)并不因項(xiàng)目公司將全部或部分運(yùn)營維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營商實(shí)施而豁免或解除。
由于 PPP 項(xiàng)目的期限通常較長，在項(xiàng)目的運(yùn)營維護(hù)過程中存在較大的管理風(fēng)險(xiǎn)，可能因項(xiàng)目公司或運(yùn)營商管理不善而導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。因此，項(xiàng)目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營商，并通過在運(yùn)營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)營并獲得穩(wěn)定收益。
(三) 原料供應(yīng)合同。
有些 PPP 項(xiàng)目在運(yùn)營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)營成本中占比較大，同時(shí)受價(jià)格波動、市場供給不足等影響，又無法保證能夠隨時(shí)在公開市場上以平穩(wěn)價(jià)格獲取，繼而可能會影響整個(gè)項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營，例如燃煤電廠項(xiàng)目中的煤炭。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目公司通常會與原料的主要供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，并且約定一個(gè)相對穩(wěn)定的原料價(jià)格。
在原料供應(yīng)合同中，一般會包括以下條款：交貨地點(diǎn)和供貨期限、供貨要求和價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭議解決等。除上述一般性條款外，原料供應(yīng)合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應(yīng)商以穩(wěn)定的價(jià)格、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為項(xiàng)目提供長期、穩(wěn)定的原料。
(四) 產(chǎn)品或服務(wù)購買合同。
在 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的主要投資收益來源于項(xiàng)目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，對于項(xiàng)目公司而言十分重要。根據(jù) PPP 項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費(fèi)的供電項(xiàng)目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項(xiàng)目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務(wù)。
此外，在一些產(chǎn)品購買合同中，還會包括“照付不議”條款，即項(xiàng)目公司與產(chǎn)品的購買者約定一個(gè)最低采購量，只要項(xiàng)目公司按照最低采購量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購買者是否需要采購該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購量支付相應(yīng)價(jià)款。
四、 融資合同
從廣義上講，融資合同可能包括項(xiàng)目公司與融資方簽訂的項(xiàng)目貸款合同、擔(dān)保人就項(xiàng)目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項(xiàng)目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個(gè)合同。其中，項(xiàng)目貸款合同是最主要的融資合同。
在項(xiàng)目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時(shí)，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項(xiàng)目公司以其財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔(dān)?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，這些融資保障措施通常會在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及 PPP項(xiàng)目合同中予以具體體現(xiàn)。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP 項(xiàng)目的融資安排是 PPP 項(xiàng)目實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實(shí)融資保障措施，對于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障 PPP項(xiàng)目的成功實(shí)施至關(guān)重要。本指南僅就 PPP 項(xiàng)目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān) PPP 項(xiàng)目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的 PPP融資專項(xiàng)指南。
五、 保險(xiǎn)合同
由于 PPP 項(xiàng)目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的項(xiàng)目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對項(xiàng)目融資、建設(shè)、運(yùn)營等不同階段的不同類型的風(fēng)險(xiǎn)分別進(jìn)行投保。通?？赡苌婕暗谋ｋU(xiǎn)種類包括貨物運(yùn)輸險(xiǎn)、工程一切險(xiǎn)、針對設(shè)計(jì)或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險(xiǎn)、針對間接損失的保險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)。
鑒于 PPP 項(xiàng)目所涉風(fēng)險(xiǎn)的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險(xiǎn)方案或簽署保險(xiǎn)合同前先咨詢專業(yè)保險(xiǎn)顧問的意見。
六、 其他合同
在 PPP 項(xiàng)目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。
第二章PPP項(xiàng)目合同的主要內(nèi)容
第一節(jié) PPP項(xiàng)目合同概述
PPP 項(xiàng)目合同是 PPP 項(xiàng)目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項(xiàng)目合作內(nèi)容和基本權(quán)利義務(wù)。雖然不同行業(yè)、不同付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)作方式的具體 PPP 項(xiàng)目合同可能千差萬別，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。本章將詳細(xì)介紹 PPP 項(xiàng)目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。
一、 合同主體
PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署：
(一) 政府方。
政府方是指簽署 PPP 項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。在我國，PPP 項(xiàng)目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項(xiàng)目所在地相應(yīng)級別的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。
(二) 項(xiàng)目公司。
項(xiàng)目公司是社會資本為實(shí)施 PPP 項(xiàng)目而專門成立的公司，通常獨(dú)立于社會資本而運(yùn)營。根據(jù)項(xiàng)目公司股東國籍的不同，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。
二、 合同主要內(nèi)容和條款
根據(jù)項(xiàng)目行業(yè)、付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式等具體情況的不同，PPP 項(xiàng)目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋；項(xiàng)目的范圍和期限；前提條件；項(xiàng)目的融資；項(xiàng)目用地；項(xiàng)目的建設(shè)；項(xiàng)目的運(yùn)營；項(xiàng)目的維護(hù)；股權(quán)變更限制；付費(fèi)機(jī)制；履約擔(dān)保；政府承諾；保險(xiǎn)；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提前終止及終止后處理機(jī)制；項(xiàng)目的移交；適用法律及爭議解決；合同附件；等等。
除上述核心條款外，PPP 項(xiàng)目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。
三、 風(fēng)險(xiǎn)分配
(一) 風(fēng)險(xiǎn)分配原則。
PPP 項(xiàng)目合同的目的就是要在政府方和項(xiàng)目公司之間合理分配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保 PPP 項(xiàng)目順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵 PPP 項(xiàng)目合同條款時(shí)，要始終遵循上述合同目的，并堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分配的下列基本原則：
1. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對該風(fēng)險(xiǎn)具有控制力；
2. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險(xiǎn)）；
3. 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方對于控制該風(fēng)險(xiǎn)有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)；
4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)最有效率；
5. 如果風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。
(二) 常見風(fēng)險(xiǎn)分配安排。
具體 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，以及各方的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，在談判過程中確定，在實(shí)踐中不同 PPP 項(xiàng)目合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實(shí)踐中較為常見的風(fēng)險(xiǎn)分配安排，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些風(fēng)險(xiǎn)分配安排并非適用于所有項(xiàng)目，在具體項(xiàng)目中，仍需要具體問題具體分析并進(jìn)行充分評估論證。
1. 通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括：
（1）土地獲取風(fēng)險(xiǎn)（在特定情形下也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）；
（2）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）；
（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。
2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括：
（1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)；
（2）項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，例如完工風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等；
（3）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）；
（4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。
3. 通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：自然不可抗力。
四、 法律適用
本指南主要針對在我國實(shí)施的 PPP 項(xiàng)目，除了說明和借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān) PPP 項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。
第二節(jié)引言、定義和解釋
引言、定義和解釋是所有 PPP 項(xiàng)目合同中均包含的內(nèi)容，一般會放在 PPP 項(xiàng)目合同的初始部分，用以說明該合同的簽署時(shí)間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。
一、 引言
引言部分，即在 PPP 項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容：
(一) 簽署時(shí)間及簽署主體信息。
在 PPP 項(xiàng)目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日期通常會影響 PPP 項(xiàng)目合同部分條款的生效時(shí)間。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請見本章第四節(jié)）。
此外，這部分還會載明 PPP 項(xiàng)目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。
(二) 簽約背景及簽約目的。
PPP 項(xiàng)目合同引言部分還可能會簡要介紹項(xiàng)目雙方的合作背景以及雙方簽訂該 PPP項(xiàng)目合同的目的等。
二、 定義
在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)
定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭議。 定義部分通常會包括“政府方”、“項(xiàng)目公司”、“工作日”、“生效日”、“運(yùn)營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、“融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測試”等 PPP項(xiàng)目涉及的專業(yè)術(shù)語及合同用語。
三、 解釋
為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。常見的解釋包括：標(biāo)題僅為參考所設(shè)，不應(yīng)影響條文的解釋；一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經(jīng)允許的替代該方的人或該方的受讓人；一段時(shí)間(包括一年、一個(gè)季度、一個(gè)月和一天)指按公歷計(jì)算的該時(shí)間段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經(jīng)修訂、更新、補(bǔ)充或替代后的該合同或文件；等等。
第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限
一、 項(xiàng)目的范圍
項(xiàng)目的范圍條款，用以明確約定在項(xiàng)目合作期限內(nèi)政府與項(xiàng)目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容，是 PPP 項(xiàng)目合同的核心條款。
根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和具體情況的不同，政府與項(xiàng)目公司的合作范圍可能包括設(shè)計(jì)、融資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)某個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項(xiàng)公共服務(wù)等。以 BOT 運(yùn)作方式為例，項(xiàng)目的范圍一般包括項(xiàng)目公司在項(xiàng)目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計(jì)）、運(yùn)營（和維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。
通常上述合作范圍是排他的，即政府在項(xiàng)目合作期限內(nèi)不會就該 PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。
二、 項(xiàng)目合作期限
(一) 期限的確定。
1. 項(xiàng)目的合作期限通常應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段進(jìn)行評估。評估時(shí)，需要綜合考慮以下因素：
（1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間；
（2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)；
（3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；
（4）項(xiàng)目的投資回收期；
（5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長短；
（6）財(cái)政承受能力；
（7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。
2. 根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)作方式和付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種：
（1）自合同生效之日起一個(gè)固定的期限（例如，25年）；
（2）分別設(shè)臵獨(dú)立的設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營期間，并規(guī)定運(yùn)營期間為自項(xiàng)目開始運(yùn)營之日起的一個(gè)固定期限。
上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設(shè)臵設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設(shè)期的情形，均不會影響項(xiàng)目運(yùn)營期限，項(xiàng)目公司仍然可以按照合同約定的運(yùn)營期運(yùn)營項(xiàng)目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項(xiàng)目公司未按照約定的時(shí)間開始運(yùn)營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況。
鑒此，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配方案、運(yùn)作方式、付費(fèi)機(jī)制和具體情況選擇合理的項(xiàng)目合作期限規(guī)定方式?；镜脑瓌t是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)并且形成對項(xiàng)目公司的有效激勵。需要特別注意的是，項(xiàng)目的實(shí)際期限還會受制于提前終止的規(guī)定。
(二) 期限的延長。
由于 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施周期通常較長，為了確保項(xiàng)目實(shí)施的靈活性，PPP 項(xiàng)目合同中還可能包括關(guān)于延長項(xiàng)目合作期限的條款。
政府和項(xiàng)目公司通常會在合同談判時(shí)商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請求延長項(xiàng)目合作期限。常見的延期事由包括：
1.因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)；
2.因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)；
3.經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。
(三) 期限的結(jié)束。
導(dǎo)致項(xiàng)目合作期限結(jié)束有兩種情形：項(xiàng)目合作期限屆滿或者項(xiàng)目提前終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。
第四節(jié)前提條件
一般情況下，PPP 項(xiàng)目合同條款并不會在合同簽署時(shí)全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下，PPP 項(xiàng)目合同的全部條款才會生效。
如果某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP 項(xiàng)目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。
一、前提條件
(一) 前提條件的含義和作用。
前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。
對項(xiàng)目公司而言，在項(xiàng)目開始實(shí)施前賦予其一定的時(shí)間以完成項(xiàng)目的融資及其他前期準(zhǔn)備工作，并不會影響項(xiàng)目期限的計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。
而對政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。
(二) 常見的前提條件。
根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括：
1.完成融資交割——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。
完成融資交割是 PPP 項(xiàng)目合同中最重要的前提條件，只有確定項(xiàng)目公司及融資方能夠?yàn)轫?xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營提供足夠資金的情況下，項(xiàng)目的順利實(shí)施才有一定保障。
根據(jù)項(xiàng)目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項(xiàng)目公司已為項(xiàng)目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項(xiàng)目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。
2.獲得項(xiàng)目相關(guān)審批—由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。
根據(jù)我國法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施 PPP 項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證 PPP 項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。
在遵守我國法律法規(guī)的前提下，按照一般的風(fēng)險(xiǎn)分配原則，該項(xiàng)條件通常應(yīng)由對履行相關(guān)審批程序最有控制力且最有效率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如：
（1）如果項(xiàng)目公司可以自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項(xiàng)目公司承擔(dān)；
（2）如果無政府協(xié)助項(xiàng)目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項(xiàng)目公司獲得審批；
（3）如果相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限，則應(yīng)由政府方負(fù)責(zé)獲得。
3.保險(xiǎn)已經(jīng)生效——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。
在 PPP 項(xiàng)目中，保險(xiǎn)是非常重要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的保險(xiǎn)，通常會將保險(xiǎn)（主要是建設(shè)期保險(xiǎn)）生效作為全部合同條款生效的前提條件。
常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)保險(xiǎn)的規(guī)定（請見本章第十四節(jié)）購買保險(xiǎn)，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。
4.項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。
在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，政府方為進(jìn)一步控制項(xiàng)目實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)，會要求項(xiàng)目公司先完成項(xiàng)目實(shí)施涉及的其他主要合同的簽署工作，以此作為 PPP項(xiàng)目合同的生效條件。
常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。
5. 其他前提條件。
在 PPP 項(xiàng)目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。
二、 前提條件豁免
上述前提條件可以被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。
三、 未滿足前提條件的后果
(一) 合同終止。
如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項(xiàng)目合同。
(二) 合同終止的效力和后果。
1.合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)將終止。
如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。
2.經(jīng)濟(jì)賠償。
如因合同一方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。
3.提取保函。
為了更好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供此類保函、保函金額多少，主要取決于以下因素：
（1）在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函；
（2）是否有其他激勵項(xiàng)目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)臵；
（3）項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險(xiǎn)和后果；
（4）政府方因項(xiàng)目無法按時(shí)實(shí)施所面臨的風(fēng)險(xiǎn)和后果；
（5）按時(shí)達(dá)成前提條件對該項(xiàng)目的影響；等等。
如果項(xiàng)目公司未能按照約定的時(shí)間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時(shí)，政府方有權(quán)提取保函項(xiàng)下的金額。
第五節(jié) 項(xiàng)目的融資
PPP 項(xiàng)目合同中有關(guān)項(xiàng)目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項(xiàng)下，通常包括項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。
一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù)
在 PPP 項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。為此，PPP 項(xiàng)目合同中通常會明確約定項(xiàng)目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項(xiàng)目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項(xiàng)目融資，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股份（關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié)）以及處臵項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實(shí)現(xiàn)投資的退出。
與此同時(shí)，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施，因此大多數(shù) PPP 項(xiàng)目合同中會將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及 PPP 項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。
二、 融資方的權(quán)利
為了保證項(xiàng)目公司能夠順利獲得融資，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括：
(一) 融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。
如果項(xiàng)目公司以項(xiàng)目資產(chǎn)或其他權(quán)益（例如運(yùn)營期的收費(fèi)權(quán)）、或社會資本以其所持有的與項(xiàng)目相關(guān)的權(quán)利（例如其所持有的項(xiàng)目公司股權(quán)）為擔(dān)保向融資方申請融資，融資方在主張其擔(dān)保債權(quán)時(shí)可能會導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)以及項(xiàng)目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn) PPP 項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會資本和項(xiàng)目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔(dān)保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。
(二) 融資方的介入權(quán)。
由于項(xiàng)目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。為了保障融資方的該項(xiàng)權(quán)利，融資方通常會要求在 PPP項(xiàng)目合同中或者通過政府、項(xiàng)目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。
三、 再融資
為了調(diào)動項(xiàng)目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP 項(xiàng)目合同中，還會包括允許項(xiàng)目公司在一定條件下對項(xiàng)目進(jìn)行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項(xiàng)目收益且不影響項(xiàng)目的實(shí)施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準(zhǔn)等。此外，PPP 項(xiàng)目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財(cái)務(wù)費(fèi)用享有按約定比例（例如 50%）分成的權(quán)利。
第六節(jié) 項(xiàng)目用地
PPP 項(xiàng)目合同中的項(xiàng)目用地條款，是在項(xiàng)目實(shí)施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。
一、 土地權(quán)利的取得
(一) 一般原則。
大部分的 PPP 項(xiàng)目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目或其他涉及建設(shè)的項(xiàng)目，均會涉及到項(xiàng)目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地對于這類項(xiàng)目而言非常關(guān)鍵。
在 PPP 實(shí)踐中，通常根據(jù)政府方和項(xiàng)目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。
(二) 兩種實(shí)踐選擇。
實(shí)踐中，根據(jù) PPP 項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：
1.由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。
（1）主要考慮因素。
如果簽署 PPP 項(xiàng)目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上人民政府），在 PPP 項(xiàng)目實(shí)施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。
（2）具體安排。
政府方以土地劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時(shí)用地。項(xiàng)目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項(xiàng)目公司主要予以配合。
上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。
2.由政府方協(xié)助項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)。
如果項(xiàng)目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項(xiàng)目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。
二、 取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費(fèi)用
(一) 取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費(fèi)用。
在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安臵補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。
(二) 費(fèi)用的承擔(dān)。
實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。
具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會約定一個(gè)暫定價(jià)，項(xiàng)目公司在暫定價(jià)的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過該暫定價(jià)，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。
三、 土地使用的權(quán)利及限制
(一) 項(xiàng)目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。
PPP 項(xiàng)目合同中通常會約定，項(xiàng)目公司有權(quán)在項(xiàng)目期限內(nèi)獨(dú)占性地使用特定土地進(jìn)行以實(shí)施項(xiàng)目為目的的活動。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
(二) 項(xiàng)目公司土地使用權(quán)的限制。
由于土地是為專門實(shí)施特定的 PPP 項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目公司的，因此在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司不得將該項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項(xiàng)目以外的其他用途。
除 PPP 項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
(三) 政府方的場地出入權(quán)。
1.政府方有權(quán)出入項(xiàng)目設(shè)施場地。
為了保證政府對項(xiàng)目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場地的權(quán)利。
2.條件和限制。
但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括：
（1）僅在特定目的（雙方可在 PPP 項(xiàng)目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行 PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等；
（2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場；
（3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營。
需要特別說明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。
第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè)
包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的 PPP 項(xiàng)目，通常采用 BOT、BOO或 ROT 等運(yùn)作方式，項(xiàng)目建設(shè)是這類 PPP 項(xiàng)目合同的必備條款。有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計(jì)和建設(shè)兩部分內(nèi)容。
一、 項(xiàng)目的設(shè)計(jì)
(一) 設(shè)計(jì)的范圍。
根據(jù)項(xiàng)目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來講設(shè)計(jì)可以分為三個(gè)或四個(gè)階段。對于土建項(xiàng)目，設(shè)計(jì)通常分為可行性研究、初步設(shè)計(jì)（或初始設(shè)計(jì)）和施工圖設(shè)計(jì)（或施工設(shè)計(jì)）三個(gè)階段；對于工業(yè)項(xiàng)目（包括工藝裝臵設(shè)施）以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，通常還要在上述初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)階段之間增加一個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì)（或技術(shù)設(shè)計(jì)）階段。
根據(jù)政府已完成設(shè)計(jì)工作的多少，PPP 項(xiàng)目合同中約定的設(shè)計(jì)范圍也會有所不同：如果政府僅編制了項(xiàng)目產(chǎn)出說明和可行性研究報(bào)告，項(xiàng)目公司將承擔(dān)主要的設(shè)計(jì)工作；如果政府已完成了一部分設(shè)計(jì)工作（如已完成初步設(shè)計(jì)），則項(xiàng)目公司的設(shè)計(jì)范圍也會相應(yīng)縮小。
(二) 設(shè)計(jì)工作的分工。
根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，PPP 項(xiàng)目合同中對于設(shè)計(jì)工作的分工往往會有不同。常見的設(shè)計(jì)工作分工包括：
1.可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目產(chǎn)出說明——由政府或社會資本方完成。
如果 PPP項(xiàng)目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明的編制工作；如果 PPP 項(xiàng)目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由社會資本方完成。
無論可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。
2.初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)——由項(xiàng)目公司完成。
在 PPP項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。
(三) 項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求。
在 PPP項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在 PPP 項(xiàng)目合同中予以明確約定。確定項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)通常包括：
1.政府編制或項(xiàng)目公司編制并經(jīng)政府方審查同意的可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說明；
2.雙方約定的其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；
3.項(xiàng)目所在地區(qū)和行業(yè)的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；
4.建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，例如建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。
(四) 設(shè)計(jì)的審查。
在 PPP項(xiàng)目中，雖然設(shè)計(jì)工作通常主要由項(xiàng)目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計(jì)文件并提出意見的權(quán)利，這也是政府方控制設(shè)計(jì)質(zhì)量的重要途徑。設(shè)計(jì)審查條款通常包括以下內(nèi)容：
1.政府方有權(quán)審查由項(xiàng)目公司制作的任何設(shè)計(jì)文件（特別是初步設(shè)計(jì)以及施工圖設(shè)計(jì)），項(xiàng)目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。
2.政府方應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計(jì)文件。如果設(shè)計(jì)文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方可以要求項(xiàng)目公司對不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險(xiǎn)、費(fèi)用由項(xiàng)目公司承擔(dān)；如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案并開始項(xiàng)目建設(shè)。
3.如項(xiàng)目公司對政府方提出的意見存在異議，可以提交爭議解決程序處理。
政府方的上述審查不能減輕或免除項(xiàng)目公司依法履行相關(guān)設(shè)計(jì)審批程序的義務(wù)。
(五) 項(xiàng)目設(shè)計(jì)責(zé)任。
在 PPP項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司對其所作出的設(shè)計(jì)承擔(dān)全部責(zé)任。該責(zé)任不因該設(shè)計(jì)已由項(xiàng)目公司分包給其他設(shè)計(jì)單位或已經(jīng)政府方審查而被豁免或解除。
二、 項(xiàng)目的建設(shè)
在 PPP項(xiàng)目合同中，要合理劃分政府方與項(xiàng)目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項(xiàng)目的順利實(shí)施。
(一) 項(xiàng)目建設(shè)要求。
1.建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)要求。
與項(xiàng)目設(shè)計(jì)類似，在 PPP項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在 PPP 項(xiàng)目合同中。常見的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：
（1）設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等；
（2）施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等；
（3）驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗(yàn)收程序、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)；
（4）安全生產(chǎn)要求；
（5）環(huán)境保護(hù)要求；等等。
項(xiàng)目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項(xiàng)目設(shè)計(jì)文件的要求進(jìn)行，并且嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國家、地方及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。項(xiàng)目建設(shè)所依據(jù)的相關(guān)設(shè)計(jì)文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會作為 PPP項(xiàng)目合同的附件。
2. 建設(shè)時(shí)間要求。
在 PPP項(xiàng)目合同中，通常會明確約定項(xiàng)目的建設(shè)工期及進(jìn)度安排。在完工時(shí)間對于項(xiàng)目具有重大影響的項(xiàng)目中，還會在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開始運(yùn)營日。
(二) 項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任。
在 PPP項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時(shí)間完成項(xiàng)目的建設(shè)并開始運(yùn)營，該責(zé)任不因項(xiàng)目建設(shè)已部分或全部由項(xiàng)目公司分包給施工單位或承包商實(shí)施而豁免或解除。
當(dāng)然，在 PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目建設(shè)責(zé)任對項(xiàng)目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項(xiàng)目按時(shí)按質(zhì)量完工方面，項(xiàng)目公司除了客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會有額外的商業(yè)動機(jī)，因?yàn)橥ǔＶ挥许?xiàng)目開始運(yùn)營，項(xiàng)目公司才有可能獲得付費(fèi)。
(三) 政府方對項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入。
1.概述。
為了能夠及時(shí)了解項(xiàng)目建設(shè)情況，確保項(xiàng)目能夠按時(shí)開始運(yùn)營并滿足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)行必要的監(jiān)督或介入，并且通常會在 PPP 項(xiàng)目合同中約定一些保障政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。
這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項(xiàng)目建設(shè)條款的核心問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，PPP 項(xiàng)目與傳統(tǒng)的建設(shè)采購項(xiàng)目完全不同，政府方的參與必須有一定的限度，過度的干預(yù)不僅會影響項(xiàng)目公司正常的經(jīng)營管理以及項(xiàng)目的建設(shè)和投運(yùn)，而且還可能將本已交由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和管理角色又?jǐn)埢氐秸砩?，從而違背 PPP項(xiàng)目的初衷。
2.政府對項(xiàng)目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利主要包括（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請見本章第十七節(jié)）：
（1）定期獲取有關(guān)項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告及其他相關(guān)資料；
（2）在不影響項(xiàng)目正常施工的前提下進(jìn)場檢查和測試；
（3）對建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）；
（4）在特定情形下，介入項(xiàng)目的建設(shè)工作；等等。
第八節(jié) 項(xiàng)目的運(yùn)營
在 PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項(xiàng)目公司的收入，因此對于政府方和項(xiàng)目公司而言都非常關(guān)鍵。有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營的條款通常包括開始運(yùn)營的時(shí)間和條件、運(yùn)營期間的權(quán)利與義務(wù)以及政府方和公眾對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督等內(nèi)容。
一、 開始運(yùn)營
(一) 概述。
開始運(yùn)營，是政府方和項(xiàng)目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。
對政府方而言，項(xiàng)目開始運(yùn)營意味著可以開始提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，這對于一些對時(shí)間要求較高的特殊項(xiàng)目尤為重要。例如奧運(yùn)會場館如果沒有在預(yù)定的時(shí)間完工，可能會造成極大的影響和損失。
對項(xiàng)目公司而言，在多數(shù) PPP項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常只有項(xiàng)目開始運(yùn)營后才能開始獲得付費(fèi)。因此，項(xiàng)目盡早開始運(yùn)營，意味著項(xiàng)目公司可以盡早、盡可能長時(shí)間的獲得收入。
基于上述原因，開始運(yùn)營的時(shí)間和條件也是雙方的談判要點(diǎn)。
(二) 開始運(yùn)營的條件。
1.一般條件。
在訂立 PPP項(xiàng)目合同時(shí)，雙方會根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè)特性約定開始運(yùn)營的條件，以確定開始運(yùn)營及付費(fèi)的時(shí)間點(diǎn)。常見的條件包括：
（1）項(xiàng)目的建設(shè)已經(jīng)基本完工（除一些不影響運(yùn)營的部分）并且已經(jīng)達(dá)到滿足項(xiàng)目目的的水平；
（2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營；
（3）項(xiàng)目運(yùn)營所需的審批手續(xù)已經(jīng)完成（包括項(xiàng)目相關(guān)的備案審批和竣工驗(yàn)收手續(xù)）；
（4）其他需要滿足項(xiàng)目開始運(yùn)營條件的測試和要求已經(jīng)完成或具備。
2.具體安排。
在一些 PPP項(xiàng)目中，開始運(yùn)營與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即被認(rèn)定為開始運(yùn)營日。但在另一些項(xiàng)目中，開始運(yùn)營之前包括建設(shè)完工和試運(yùn)營兩個(gè)階段，只有在試運(yùn)營期滿時(shí)才被認(rèn)定為開始運(yùn)營。
這種包括試運(yùn)營期的安排通常適用以下兩種情形：
（1）在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性；
（2）在項(xiàng)目開始運(yùn)營之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。
(三) 因項(xiàng)目公司原因?qū)е聼o法按期開始運(yùn)營的后果。
如果項(xiàng)目公司因自身原因沒有按照合同約定的時(shí)間和要求開始運(yùn)營，將可能承擔(dān)如下后果：
1.一般的后果：無法按時(shí)獲得付費(fèi)、運(yùn)營期縮短。
通常來講，根據(jù) PPP項(xiàng)目合同的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制，如果項(xiàng)目公司未能按照合同約定開始運(yùn)營，其開始獲得付費(fèi)的時(shí)間也將會延遲，并且在項(xiàng)目合作期限固定、不分別設(shè)臵建設(shè)期和運(yùn)營期且沒有正當(dāng)理由可以展期的情況下，延遲開始運(yùn)營意味著項(xiàng)目公司的運(yùn)營期（即獲得付費(fèi)的期限）也會隨之縮短。
2.支付逾期違約金。
一些 PPP項(xiàng)目合同中會規(guī)定逾期違約金條款，即如果項(xiàng)目公司未能在合同約定的日期開始運(yùn)營，則需要向政府方支付違約金。
需要注意的是，并非所有的 PPP項(xiàng)目合同中都必然包括逾期違約金條款，特別是在逾期并不會對政府方造成很大損失的情況下，PPP 項(xiàng)目合同中的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制已經(jīng)足以保證項(xiàng)目公司有動機(jī)按時(shí)完工，因而無需再另行規(guī)定逾期違約金。
如果在 PPP項(xiàng)目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項(xiàng)目采購階段對逾期可能造成的損失進(jìn)行評估，并據(jù)此確定逾期違約金的金額和上限（該上限是項(xiàng)目融資方非常關(guān)注的要點(diǎn)）。
3.項(xiàng)目終止。
如果項(xiàng)目公司延誤開始運(yùn)營日超過一定的期限（例如，200日），政府方有權(quán)依據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的約定主張?zhí)崆敖K止該項(xiàng)目（關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。
4.履約擔(dān)保。
為了確保項(xiàng)目公司按時(shí)按約履行合同，有時(shí)政府方也會要求項(xiàng)目公司以履約保函等形式提供履約擔(dān)保。如果項(xiàng)目公司沒有按照合同約定運(yùn)營項(xiàng)目，政府方可以依據(jù)雙方約定的履約擔(dān)保機(jī)制獲得一定的賠償（關(guān)于履約擔(dān)保機(jī)制，請見本章第十二節(jié)）。
(四) 因政府方原因?qū)е聼o法按期開始運(yùn)營的后果。
此處的政府方原因包括政府方違約以及在 PPP項(xiàng)目合同中約定的由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，例如政治不可抗力等（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，請見本章第一節(jié)）。
1.延長工期和賠償費(fèi)用。
因政府方原因?qū)е马?xiàng)目公司無法按期開始運(yùn)營的，通常項(xiàng)目公司有權(quán)主張延遲開始運(yùn)營日并向政府方索賠額外費(fèi)用。
2.視為已開始運(yùn)營。
在一些采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目（如電站項(xiàng)目）中，對于因發(fā)生政府方違約、政治不可抗力及其他政府方風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目在約定的開始運(yùn)營日前無法完工或無法進(jìn)行驗(yàn)收的，除了可以延遲開始運(yùn)營日之外，還可以規(guī)定“視為已開始運(yùn)營”，即政府應(yīng)從原先約定的開始運(yùn)營日起向項(xiàng)目公司付費(fèi)。
(五) 因中性原因?qū)е聼o法按期開始運(yùn)營的后果。
此處的中性原因是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因。不可抗力是指 PPP 項(xiàng)目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項(xiàng)目公司違約或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)。
因中性原因?qū)е抡交蝽?xiàng)目公司不能按期開始運(yùn)營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責(zé)任（例如違約金、賠償?shù)龋?，也可以根?jù)該中性原因的影響期間申請延遲開始運(yùn)營日。
二、 運(yùn)營期間的權(quán)利與義務(wù)
(一) 項(xiàng)目運(yùn)營的內(nèi)容。
根據(jù)項(xiàng)目所涉行業(yè)和具體情況的不同，PPP 項(xiàng)目運(yùn)營的內(nèi)容也各不相同（關(guān)于各個(gè)行業(yè)的特性和運(yùn)營特點(diǎn)，請見第四章），例如：
1.公共交通項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是運(yùn)營有關(guān)的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設(shè)施；
2.公用設(shè)施項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等；
3.社會公共服務(wù)項(xiàng)目運(yùn)營的主要內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。
(二) 項(xiàng)目運(yùn)營的標(biāo)準(zhǔn)和要求。
在 PPP項(xiàng)目的運(yùn)營期內(nèi)，項(xiàng)目公司應(yīng)根據(jù)法律法規(guī)以及合同約定的要求和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行運(yùn)營。常見的運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：
1.服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容；
2.生產(chǎn)規(guī)?；蚍?wù)能力；
3.運(yùn)營技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范；
4.產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求；
5.安全生產(chǎn)要求；
6.環(huán)境保護(hù)要求；等等。
為保障項(xiàng)目的運(yùn)營質(zhì)量，PPP 項(xiàng)目中通常還會要求項(xiàng)目公司編制運(yùn)營與維護(hù)手冊，載明生產(chǎn)運(yùn)營、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運(yùn)營之前報(bào)送政府方審查。運(yùn)營維護(hù)手冊以及具體運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)通常會作為 PPP項(xiàng)目合同的附件。
(三) 運(yùn)營責(zé)任劃分。
一般情況下，項(xiàng)目的運(yùn)營由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。但在一些 PPP項(xiàng)目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的 PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目的運(yùn)營通常需要政府方的配合與協(xié)助。在這類項(xiàng)目中，政府方可能需要提供部分設(shè)施或服務(wù)，與項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)運(yùn)營的項(xiàng)目進(jìn)行配套或?qū)?，例如垃圾處理?xiàng)目中的垃圾供應(yīng)、供熱項(xiàng)目中的管道對接等。
具體項(xiàng)目中如何劃分項(xiàng)目的運(yùn)營責(zé)任，需要根據(jù)雙方在運(yùn)營方面的能力及控制力來具體分析，原則上仍是由最有能力且最有效率的一方承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。
(四) 暫停服務(wù)。
在項(xiàng)目運(yùn)營過程中不可避免地會因一些可預(yù)見的或突發(fā)的事件而暫停服務(wù)。暫停服務(wù)一般包括兩類：
1. 計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)。
一般來講，對項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行定期的重大維護(hù)或者修復(fù)，會導(dǎo)致項(xiàng)目定期暫停運(yùn)營。對于這種合理的、可預(yù)期的計(jì)劃內(nèi)暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)在報(bào)送運(yùn)營維護(hù)計(jì)劃時(shí)提前向政府方報(bào)告，政府方應(yīng)在暫停服務(wù)開始之前給予書面答復(fù)或批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司應(yīng)盡最大努力將暫停服務(wù)的影響降到最低。
發(fā)生計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司不承擔(dān)不履約的違約責(zé)任。
2.計(jì)劃外的暫停服務(wù)。
若發(fā)生突發(fā)的計(jì)劃外暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，盡最大可能降低暫停服務(wù)的影響并盡快恢復(fù)正常服務(wù)。對于計(jì)劃外的暫停服務(wù)，責(zé)任的劃分按照一般的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則處理，即：
（1）如因項(xiàng)目公司原因造成，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；
（2）如因政府方原因造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用損失并申請延展項(xiàng)目期限；
（3）如因不可抗力原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。
三、 政府方對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督和介入
政府方對于項(xiàng)目運(yùn)營同樣享有一定的監(jiān)督和介入權(quán)（請見本章第十七節(jié)），通常包括：
1.在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營的情況下入場檢查；
2.定期獲得有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料（例如運(yùn)營維護(hù)計(jì)劃、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、事故報(bào)告等）；
3.審閱項(xiàng)目公司擬定的運(yùn)營方案并提出意見；
4.委托第三方機(jī)構(gòu)開展項(xiàng)目中期評估和后評價(jià)；
5.在特定情形下，介入項(xiàng)目的運(yùn)營工作；等等。
四、 公眾監(jiān)督
為保障公眾知情權(quán)，接受社會監(jiān)督，PPP 項(xiàng)目合同中通常還會明確約定項(xiàng)目公司依法公開披露相關(guān)信息的義務(wù)。
關(guān)于信息披露和公開的范圍，一般的原則是，除法律明文規(guī)定可以不予公開的信息外（如涉及國家安全和利益的國家秘密），其他的信息均可依據(jù)項(xiàng)目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實(shí)踐中，項(xiàng)目公司在運(yùn)營期間需要公開披露的信息主要包括項(xiàng)目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)營績效等，如醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格、水質(zhì)報(bào)告。
第九節(jié) 項(xiàng)目的維護(hù)
在 PPP 項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng)目運(yùn)營的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會與項(xiàng)目運(yùn)營放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的條款通常會規(guī)定項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任以及政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督等內(nèi)容。
一、 項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任
(一) 項(xiàng)目維護(hù)責(zé)任。
在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定及維護(hù)方案和手冊的要求對項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和修理，該責(zé)任不因項(xiàng)目公司將部分或全部維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營維護(hù)商實(shí)施而豁免或解除。
(二) 維護(hù)方案和手冊。
1. 維護(hù)方案。
為了更好地保障項(xiàng)目的運(yùn)營和維護(hù)質(zhì)量，在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會規(guī)定項(xiàng)目公司在合同生效后、開始運(yùn)營日之前編制項(xiàng)目維護(hù)方案并提交政府方審核，政府方有權(quán)對該方案提出意見。在雙方共同確定維護(hù)方案后，項(xiàng)目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護(hù)方案的實(shí)施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對維護(hù)控制的程度等具體情況而定。
維護(hù)方案中通常包括項(xiàng)目運(yùn)營期間計(jì)劃內(nèi)的維護(hù)、修理和更換的時(shí)間以及費(fèi)用以及上述維護(hù)、修理和更換可能對項(xiàng)目運(yùn)營產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。
2. 維護(hù)手冊。
對于某些 PPP 項(xiàng)目、特別是技術(shù)難度較大的項(xiàng)目，除維護(hù)方案外，有時(shí)還需要編制詳細(xì)的維護(hù)手冊，進(jìn)一步明確日常維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。
(三) 計(jì)劃外的維護(hù)。
如果發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進(jìn)行維護(hù)方案之外的維護(hù)或修復(fù)工作，項(xiàng)目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時(shí)間內(nèi)完成修復(fù)工作。對于計(jì)劃外的維護(hù)事項(xiàng)，責(zé)任的劃分與計(jì)劃外暫停服務(wù)基本一致，即：
1. 如因項(xiàng)目公司原因造成，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；
2. 如因政府方原因造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用和損失并申請延展項(xiàng)目期限；
3. 如因不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。
二、 政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入
政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督和介入權(quán)類似，主要包括：在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營和維護(hù)的情形下入場檢查；定期獲得有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料；審閱項(xiàng)目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見；在特定情形下，介入項(xiàng)目的維護(hù)工作；等等。
第十節(jié) 股權(quán)變更限制
在 PPP項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和 PPP項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致不合適的主體成為 PPP 項(xiàng)目的投資人或?qū)嶋H控制人，進(jìn)而有可能會影響項(xiàng)目的實(shí)施。鑒此，為了有效控制項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在 PPP 項(xiàng)目合同中一般會約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。
一、 限制股權(quán)變更的考慮因素
對于股權(quán)變更問題，社會資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。
(一) 政府方關(guān)注。
對于政府方而言，限制項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過程中。由于在項(xiàng)目合作方選擇階段，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。
(二) 社會資本關(guān)注。
對社會資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項(xiàng)目公司股權(quán)的方式，來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會資本更便利地實(shí)現(xiàn)資金價(jià)值。因此，社會資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。
因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP 項(xiàng)目合同中需要設(shè)定一個(gè)適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。
二、 股權(quán)變更的含義與范圍
在不同 PPP 項(xiàng)目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括：
(一) 直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
在國際 PPP實(shí)踐、特別是涉及外商投資的 PPP項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會對項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。但在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，會將項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在 PPP 項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)。
(二) 并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。
PPP 合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項(xiàng)目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。
(三) 股份相關(guān)權(quán)益的變更。
廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。
(四) 兜底規(guī)定。
為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更，PPP 項(xiàng)目合同中往往還會增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。
三、 股權(quán)變更的限制
(一) 鎖定期。
1. 鎖定期的含義。
鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在 PPP 項(xiàng)目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。
2. 鎖定期期限。
鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開始運(yùn)營日后的一定期限（例如2年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。
3. 例外情形。
在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更：
（1）項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更；
（2）將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司；
（3）如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。
(二) 其他限制。
除鎖定期外，在一些 PPP 項(xiàng)目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到 PPP 項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。
這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。
(三) 違反股權(quán)變更限制的后果。
一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項(xiàng)目合同。
第十一節(jié) 付費(fèi)機(jī)制
付費(fèi)機(jī)制關(guān)系 PPP項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，是 PPP項(xiàng)目合同中的核心條款。實(shí)踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項(xiàng)目所涉的行業(yè)、運(yùn)作方式等實(shí)際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費(fèi)機(jī)制。
一、 付費(fèi)機(jī)制的分類
在 PPP項(xiàng)目中，常見的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類：
(一) 政府付費(fèi)。
政府付費(fèi)（Government Payment）是指政府直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會采用這種機(jī)制。
(二) 使用者付費(fèi)。
使用者付費(fèi)（User Charges）是指由最終消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。項(xiàng)目公司直接從最終用戶處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等公用設(shè)施項(xiàng)目通?？梢圆捎檬褂谜吒顿M(fèi)機(jī)制。
(三) 可行性缺口補(bǔ)助。
可行性缺口補(bǔ)助（Viability Gap Funding，簡稱 VGF）是指使用者付費(fèi)不足以滿足項(xiàng)目公司成本回收和合理回報(bào)時(shí)，由政府給予項(xiàng)目公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分?？尚行匀笨谘a(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項(xiàng)目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。
二、 設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素
(一) 基本原則。
不同 PPP 項(xiàng)目適合采用的付費(fèi)機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制時(shí)需要遵循以下基本原則：既能夠激勵項(xiàng)目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項(xiàng)目公司未履行合同義務(wù)時(shí)，政府能夠通過該付費(fèi)機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。
(二) 主要考慮因素。
在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)，通常需要考慮以下因素：
1.項(xiàng)目產(chǎn)出是否可計(jì)量。PPP 項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績效付費(fèi)方式。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類PPP 項(xiàng)目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項(xiàng)目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計(jì)量以及計(jì)量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在 PPP項(xiàng)目合同中加以明確。
2.適當(dāng)?shù)募?。付費(fèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項(xiàng)目公司獲得合理的回報(bào)，以對項(xiàng)目公司形成適當(dāng)、有效的激勵，確保項(xiàng)目實(shí)施的效率和質(zhì)量。
3.靈活性。鑒于 PPP 項(xiàng)目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項(xiàng)目實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機(jī)制。
4.可融資性。對于需要由項(xiàng)目公司進(jìn)行融資的 PPP 項(xiàng)目，在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)還需考慮該付費(fèi)機(jī)制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。
5.財(cái)政承受能力。在多數(shù) PPP 項(xiàng)目、尤其是采用政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，財(cái)政承受能力關(guān)系到項(xiàng)目公司能否按時(shí)足額地獲得付費(fèi)，因此需要事先對政府的財(cái)政承受能力進(jìn)行評估。
(三) 定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制。
在付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項(xiàng)目自身特點(diǎn)，設(shè)臵合理的定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制，以明確項(xiàng)目定價(jià)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價(jià)的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機(jī)制等內(nèi)容。
鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下 PPP 項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。此外，不同付費(fèi)機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下 PPP 項(xiàng)目定價(jià)和調(diào)價(jià)的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進(jìn)行論述。
第十二節(jié) 履約擔(dān)保
一、 概述
(一) 履約擔(dān)保的含義和方式。
在大部分 PPP 項(xiàng)目中，政府通常會與專門為此項(xiàng)目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項(xiàng)目公司簽約。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項(xiàng)目公司按照合同約定履行合同并實(shí)施項(xiàng)目所設(shè)臵的各種機(jī)制。
履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。
(二) 要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。
在傳統(tǒng)的采購模式中，政府通常可能會要求項(xiàng)目承包商或分包商通過提供保函或第三人保證（例如母公司擔(dān)保）等方式為其履約進(jìn)行擔(dān)保。
但 PPP 模式與傳統(tǒng)的采購模式有所不同，在要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保時(shí)還需要考慮以下因素：
1.社會資本成立項(xiàng)目公司的目的之一就是通過項(xiàng)目責(zé)任的有限追索來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)剝離（即項(xiàng)目公司的投資人僅以其在項(xiàng)目公司中的出資為限對項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任），因此多數(shù)情況下項(xiàng)目公司的母公司本身可能并不愿意為項(xiàng)目提供額外的擔(dān)保；
2.PPP 項(xiàng)目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項(xiàng)目公司按合同履約的機(jī)制（例如付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制等），足以激勵和約束項(xiàng)目公司妥善履約；
3.在 PPP 項(xiàng)目中并非采用的擔(dān)保方式越多、擔(dān)保額度越大對政府越有利，因?yàn)閷?shí)際上每增加一項(xiàng)擔(dān)保均會相應(yīng)增加項(xiàng)目實(shí)施的成本。
(三) 選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。
為了更好地實(shí)現(xiàn)物有所值原則，在具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評估。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項(xiàng)目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟(jì)手段即可。
如果該項(xiàng)目公司的資信水平和項(xiàng)目本身的機(jī)制足以確保項(xiàng)目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項(xiàng)目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟(jì)手段，則可以不需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保。
反言之，如果項(xiàng)目公司資信和項(xiàng)目機(jī)制均不足以確保項(xiàng)目公司按合同約定履約，同時(shí)項(xiàng)目公司違約時(shí)，政府缺乏充足有效的救濟(jì)手段，則需要項(xiàng)目公司提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保。
二、 常見的履約擔(dān)保方式——保函
在 PPP 實(shí)踐中，最為常見、有效的履約擔(dān)保方式是保函。保函是指金融機(jī)構(gòu)（通常是銀行）應(yīng)申請人的請求，向第三方（即受益人）開立的一種書面信用擔(dān)保憑證，用以保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由該金融機(jī)構(gòu)代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。在出具保函時(shí)，金融機(jī)構(gòu)有可能要求申請人向金融機(jī)構(gòu)提供抵押或者質(zhì)押。
為了擔(dān)保項(xiàng)目公司根據(jù) PPP 項(xiàng)目合同約定的時(shí)間、質(zhì)量實(shí)施項(xiàng)目、履行義務(wù)，政府可以要求項(xiàng)目公司提供一個(gè)或多個(gè)保函，具體可能包括建設(shè)期履約保函、維護(hù)保函、移交維修保函等。在PPP 項(xiàng)目中，保函既包括項(xiàng)目公司向政府提供的保函，也包括項(xiàng)目承包商、分包商或供應(yīng)商為擔(dān)保其合同義務(wù)履行而向項(xiàng)目公司或直接向政府提供的保函。
政府可能根據(jù)項(xiàng)目的實(shí)際情況，要求項(xiàng)目公司在不同期間提供不同的保函，常見的保函包括：
(一) 建設(shè)期的履約保函。
建設(shè)期履約保函是比較常見的一種保函，主要用于擔(dān)保項(xiàng)目公司在建設(shè)期能夠按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行建設(shè)，并且能夠按時(shí)完工。該保函的有效期一般是從項(xiàng)目合同全部生效之日起到建設(shè)期結(jié)束。
(二) 運(yùn)營維護(hù)期的履約保函/維護(hù)保函。
運(yùn)營維護(hù)期的履約保函，也稱維護(hù)保函，主要用以擔(dān)保項(xiàng)目公司在運(yùn)營維護(hù)期內(nèi)按照項(xiàng)目合同的約定履行運(yùn)營維護(hù)義務(wù)。該保函的有效期通常視具體項(xiàng)目而定，可以一直到項(xiàng)目期限終止。在項(xiàng)目期限內(nèi)，項(xiàng)目公司有義務(wù)保證該保函項(xiàng)下的金額一直保持在一個(gè)規(guī)定的金額，一旦低于該金額，項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該保函恢復(fù)至該規(guī)定金額。
(三) 移交維修保函。
在一些 PPP 項(xiàng)目中，還可能會約定移交維修保函。移交維修保函提交時(shí)點(diǎn)一般在期滿終止日 12 個(gè)月之前，擔(dān)保至期滿移交后 12個(gè)月屆滿。
與此同時(shí)，在 PPP 項(xiàng)目合同簽訂前，政府還可能要求項(xiàng)目公司提供下列保函：
(一) 投標(biāo)保函。
在許多 PPP 項(xiàng)目中，政府會要求參與項(xiàng)目采購的社會資本提供一個(gè)銀行保函，作為防止惡意參與采購的一項(xiàng)保障（如社會資本參與采購程序僅僅是為了獲取商業(yè)信息，而沒有真正的簽約意圖）。這類保函通常在采購程序結(jié)束并且選定社會資本同意或正式簽署 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)才會予以返還。因此，投標(biāo)保函并不直接規(guī)定在 PPP項(xiàng)目合同中，因?yàn)橐坏┖炇鹆?PPP項(xiàng)目合同，投標(biāo)保函即被返還并且失效。
(二) 擔(dān)保合同前提條件成就的履約保函。
在一些 PPP 項(xiàng)目中，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照規(guī)定的時(shí)間達(dá)成融資交割等 PPP 項(xiàng)目合同中約定的前提條件，政府可能會要求項(xiàng)目公司在簽署 PPP 項(xiàng)目合同之前向政府提交一份履約保函，以擔(dān)保合同前提條件成就。該保函通常在 PPP 項(xiàng)目合同條款全部生效之日即被返還并失效（關(guān)于前提條件，請見本章第四節(jié)）。
第十三節(jié) 政府承諾
為了確保 PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施，在 PPP項(xiàng)目合同中通常會包括政府承諾的內(nèi)容，用以明確約定政府在 PPP 項(xiàng)目實(shí)施過程中的主要義務(wù)。一般來講，政府承諾需要同時(shí)具備以下兩個(gè)前提：一是如果沒有該政府承諾，會導(dǎo)致項(xiàng)目的效率降低、成本增加甚至無法實(shí)施；二是政府有能力控制和承擔(dān)該義務(wù)。
由于 PPP 項(xiàng)目的特點(diǎn)和合作內(nèi)容各有不同，需要政府承擔(dān)的義務(wù)有可能完全不同。在不同 PPP 項(xiàng)目合同中，政府承諾有可能集中規(guī)定在同一條款項(xiàng)下，也有可能散見于不同條款中。實(shí)踐中較為常見的政府承諾如下：
一、 付費(fèi)或補(bǔ)助
在采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，政府按項(xiàng)目的可用性、使用量或績效來付費(fèi)是項(xiàng)目的主要回報(bào)機(jī)制；在采用可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，也需要政府提供一定程度的補(bǔ)助。對于上述兩類項(xiàng)目，按照合同約定的時(shí)間和金額付費(fèi)或提供補(bǔ)助是政府的主要義務(wù)。
在一些供電、供氣等能源類項(xiàng)目中，可能會設(shè)臵“照付不議”的付費(fèi)安排，即政府在項(xiàng)目合同中承諾一個(gè)最低采購量，如果項(xiàng)目公司按照該最低采購量供應(yīng)有關(guān)能源并且不存在項(xiàng)目公司違約等情形，不論政府是否需要采購有關(guān)能源，其均應(yīng)按照上述最低采購量付費(fèi)。
二、 負(fù)責(zé)或協(xié)助獲取項(xiàng)目相關(guān)土地權(quán)利
在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，根據(jù)作為一方簽約主體的政府方的職權(quán)范圍以及項(xiàng)目的具體情形不同，政府方有可能會承諾提供項(xiàng)目有關(guān)土地的使用權(quán)或者為項(xiàng)目公司取得相關(guān)土地權(quán)利提供必要的協(xié)助（關(guān)于土地取得的機(jī)制，請見本章第六節(jié)）。
三、 提供相關(guān)連接設(shè)施
一些 PPP 項(xiàng)目的實(shí)施，可能無法由項(xiàng)目公司一家獨(dú)自完成，還需要政府給予一定的配套支持，包括建設(shè)部分項(xiàng)目配套設(shè)施，完成項(xiàng)目與現(xiàn)有相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的對接等。例如，在一些電力項(xiàng)目中，除了電廠建設(shè)本身，還需要建設(shè)輸電線路以及其他輔助連接設(shè)施用以實(shí)現(xiàn)上網(wǎng)或并網(wǎng)發(fā)電，這部分連接設(shè)施有可能由政府方建設(shè)或者由雙方共同建設(shè)。因此，在這類 PPP 項(xiàng)目中，政府方可能會承諾按照一定的時(shí)間和要求提供其負(fù)責(zé)建設(shè)的部分連接設(shè)施。
四、 辦理有關(guān)政府審批手續(xù)
通常 PPP 項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營等工作需要獲得政府的相關(guān)審批后才能實(shí)施。為了提高項(xiàng)目實(shí)施的效率，一些 PPP 項(xiàng)目合同中，政府方可能會承諾協(xié)助項(xiàng)目公司獲得有關(guān)的政府審批。尤其是對于那些項(xiàng)目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批，甚至可能會直接規(guī)定由政府方負(fù)責(zé)辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式，需要根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定、項(xiàng)目具體情況以及獲得相關(guān)審批的難易程度作具體評估。
五、 防止不必要的競爭性項(xiàng)目
在采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司需要通過從項(xiàng)目最終用戶處收費(fèi)以回收投資并獲取收益，因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項(xiàng)目設(shè)施并支付費(fèi)用。鑒此，在這類項(xiàng),目的PPP 項(xiàng)目合同中，通常會規(guī)定政府方有義務(wù)防止不必要的競爭性項(xiàng)目，即通常所說的唯一性條款。例如，在公路項(xiàng)目中，通常會規(guī)定政府承諾在一定年限內(nèi)、在 PPP 項(xiàng)目附近一定區(qū)域不會修建另一條具有競爭性的公路（關(guān)于唯一性條款，請見第四章第一節(jié)）。
六、 其他承諾
在某些 PPP 項(xiàng)目合同中也有可能規(guī)定其他形式的政府承諾。例如，在污水處理和垃圾處理項(xiàng)目中，政府可能會承諾按時(shí)提供一定量的污水或垃圾以保證項(xiàng)目的運(yùn)營。
第十四節(jié)保 險(xiǎn)
在項(xiàng)目合同談判中，通常只有在最后階段才會談及項(xiàng)目相關(guān)的保險(xiǎn)問題，因此這一問題也極易被有關(guān)各方所忽略。然而，能否獲得相關(guān)保險(xiǎn)、保險(xiǎn)覆蓋的范圍等問題恰恰是項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的核心所在，需要政府與項(xiàng)目公司在談判中予以重點(diǎn)關(guān)注。本節(jié)將就項(xiàng)目保險(xiǎn)所涉的相關(guān)問題進(jìn)行概述。
需要特別說明的是，保險(xiǎn)并不能覆蓋項(xiàng)目的所有風(fēng)險(xiǎn)，對于具體項(xiàng)目涉及的具體風(fēng)險(xiǎn)而言，保險(xiǎn)也并不一定是最適合的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對方式。此外，由于保險(xiǎn)是一個(gè)復(fù)雜且專業(yè)的領(lǐng)域，具體項(xiàng)目需要購買哪些保險(xiǎn)還需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況來制定保險(xiǎn)方案，并參考專業(yè)保險(xiǎn)顧問的意見。
一、 一般保險(xiǎn)義務(wù)
(一) 購買和維持保險(xiǎn)義務(wù)。
大多數(shù) PPP 項(xiàng)目合同會約定由項(xiàng)目公司承擔(dān)購買和維持保險(xiǎn)的相關(guān)義務(wù)，具體可能包括：
1.在整個(gè) PPP 項(xiàng)目合作期限內(nèi)，購買并維持項(xiàng)目合同約定的保險(xiǎn)，確保其有效且達(dá)到合同約定的最低保險(xiǎn)金額；
2.督促保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)人的代理人在投?；蚶m(xù)保后盡快向政府提供保險(xiǎn)憑證，以證明項(xiàng)目公司已按合同規(guī)定取得保單并支付保費(fèi)；
3.如果項(xiàng)目公司沒有購買或維持合同約定的某項(xiàng)保險(xiǎn)，則政府可以投保該項(xiàng)保險(xiǎn)，并從履約保函項(xiàng)下扣抵其所支付的保費(fèi)或要求項(xiàng)目公司償還該項(xiàng)保費(fèi)；
4.向保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)代理人提供完整、真實(shí)的項(xiàng)目可披露信息；
5.在任何時(shí)候不得作出或允許任何其他人作出任何可能導(dǎo)致保險(xiǎn)全部或部分失效、可撤銷、中止或受損害的行為；
6.當(dāng)發(fā)生任何可能影響保險(xiǎn)或其項(xiàng)下的任何權(quán)利主張的情況或事件時(shí)，項(xiàng)目公司應(yīng)立即書面通知政府方；
7.盡一切合理努力協(xié)助政府或其他被保險(xiǎn)人及時(shí)就保險(xiǎn)提出索賠或理賠；等等。
(二) 保單要求。
在 PPP項(xiàng)目合同中，政府方可能會要求保單滿足以下要求：
1.項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)以政府方及政府方指定的機(jī)構(gòu)作為被保險(xiǎn)人進(jìn)行投保；
2.保險(xiǎn)人同意放棄對政府方行使一些關(guān)鍵性權(quán)利，比如代位權(quán)（即保險(xiǎn)人代替被保險(xiǎn)人向政府及其工作人員主張權(quán)利）、抵扣權(quán)（根據(jù)《保險(xiǎn)法》第六十條第二款規(guī)定：前款規(guī)定的保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)模ｋU(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金時(shí)，可以相應(yīng)扣減被保險(xiǎn)人從第三者已取得的賠償金額）以及多家保險(xiǎn)公司共同分?jǐn)偙ｋU(xiǎn)賠償?shù)臋?quán)利，等等。
3.在取消保單、不續(xù)展保單或?qū)Ρ巫鲋卮笮薷牡仁马?xiàng)發(fā)生時(shí)提前向政府方發(fā)出書面通知。
當(dāng)然，實(shí)踐中政府方需要根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況以及保險(xiǎn)人的意愿確定具體的保單要求。
(三) 保險(xiǎn)條款變更。
由于保險(xiǎn)條款的變更可能對項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生影響，一般情況下，合同中會規(guī)定未經(jīng)政府方同意，不得對保險(xiǎn)合同的重要條款（包括但不限于保險(xiǎn)范圍、責(zé)任限制以及免賠范圍等等）做出實(shí)質(zhì)性變更。
政府方在審議保險(xiǎn)條款變更事項(xiàng)時(shí)，需要結(jié)合當(dāng)時(shí)的市場情況，分析保險(xiǎn)條款變更是否會對項(xiàng)目整體保險(xiǎn)方案產(chǎn)生影響以及影響的程度等。
二、 常見的保險(xiǎn)種類
在選擇需要投保的險(xiǎn)種時(shí)，各方需要考慮項(xiàng)目的具體風(fēng)險(xiǎn)以及相關(guān)保險(xiǎn)能否在當(dāng)?shù)孬@得。實(shí)踐中，可供選擇的險(xiǎn)種包括但不限于：
(一) 貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)。
投保貨物運(yùn)輸相關(guān)保險(xiǎn)主要是為了轉(zhuǎn)移項(xiàng)目相關(guān)的材料和設(shè)備在運(yùn)輸途中遭遇損壞或滅失的風(fēng)險(xiǎn)。主要分為海洋貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、國內(nèi)陸路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、航空貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、和其他貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)。
(二) 建筑工程一切險(xiǎn) 。
建筑工程一切險(xiǎn)是針對在項(xiàng)目現(xiàn)場的所有作業(yè)和財(cái)產(chǎn)的保險(xiǎn)。這一保險(xiǎn)主要承保因保險(xiǎn)合同所列除外責(zé)任以外的自然災(zāi)害或意外事故造成的在建工程物質(zhì)損失。同時(shí)，可以加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，以使保險(xiǎn)公司承保與建筑工程直接相關(guān)的、由意外事故或由建筑作業(yè)所造成的工地內(nèi)或鄰近地區(qū)內(nèi)的第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失。
(三) 安裝工程一切險(xiǎn)。
安裝工程一切險(xiǎn)是采用除外列明方式，為機(jī)器設(shè)備的安裝和調(diào)試提供一切險(xiǎn)保障。安裝工程一切險(xiǎn)承保被保險(xiǎn)工程項(xiàng)目在安裝過程中由于自然災(zāi)害、意外事故（不包括保險(xiǎn)條款中規(guī)定的除外責(zé)任）等造成的物質(zhì)損壞或滅失，以及與所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失。
(四) 第三者責(zé)任險(xiǎn)。
從項(xiàng)目開始建設(shè)到特許權(quán)期結(jié)束的整個(gè)期間內(nèi)，項(xiàng)目公司都要確保已對在項(xiàng)目所在地發(fā)生的、因?qū)嵤┕こ袒蜻\(yùn)營導(dǎo)致的第三者人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行投保。這項(xiàng)保險(xiǎn)非常重要，保險(xiǎn)覆蓋的風(fēng)險(xiǎn)事件應(yīng)當(dāng)盡可能的寬泛。
(五) 施工機(jī)具綜合保險(xiǎn)。
這一保險(xiǎn)通常是指在工程建設(shè)、安裝、運(yùn)營測試及調(diào)試期間，就項(xiàng)目公司選定的承包商自有或其租賃的施工機(jī)具的損壞或滅失的可保風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行投保。具體承保的范圍與除外責(zé)任，依具體保險(xiǎn)合同的約定可能略有不同，投保的范圍也需要根據(jù)項(xiàng)目作業(yè)的類型，以及關(guān)鍵設(shè)備的數(shù)量來定。
(六) 雇主責(zé)任險(xiǎn)。
這一保險(xiǎn)通常是對所有雇員在從事與工程建設(shè)和運(yùn)營有關(guān)的業(yè)務(wù)工作時(shí)，因遭受意外或患與業(yè)務(wù)有關(guān)的國家規(guī)定的職業(yè)性疾病而致傷、殘或死亡的，對被保險(xiǎn)人依照勞動合同和我國法律須承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)及賠償責(zé)任等進(jìn)行投保。
第十五節(jié) 守法義務(wù)及法律變更
PPP 項(xiàng)目合同中的守法義務(wù)及法律變更機(jī)制，可能會規(guī)定在同一條款中，也可能散見于不同條款項(xiàng)下，通常包括以下幾部分內(nèi)容：
一、 法律的含義（通常會規(guī)定在合同的定義中）
法律通常是一個(gè)比較寬泛的概念。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，廣義的法律主要包括：
（一）全國人民代表大會及常務(wù)委員會制定的法律（狹義的“法律”）；
（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律解釋（“法律解釋”）；
（三）國務(wù)院制定的行政法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例（“行政法規(guī)”）；
（四）國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章（“部門規(guī)章”）；
（五）省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府制定的地方政府規(guī)章（“地方政府規(guī)章”）。
在司法實(shí)踐中，由各級政府和政府部門出臺的一些政策性文件，雖然并不屬于《立法法》規(guī)定的嚴(yán)格意義上的法律范疇，但也具有一定的強(qiáng)制性效力。因此此類規(guī)范性文件通常也會包含在PPP項(xiàng)目合同中“法律”的范圍內(nèi)。
二、 守法義務(wù)
在 PPP項(xiàng)目合同中，通常會規(guī)定項(xiàng)目公司在實(shí)施 PPP項(xiàng)目的過程中有義務(wù)遵守上述廣義“法律”的規(guī)定。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP 項(xiàng)目合同中應(yīng)體現(xiàn)政府采購（包括投資人選擇和合同談判）過程中依據(jù)政府采購相關(guān)法律已確定的各項(xiàng)要求，例如采購本國貨物和服務(wù)、保護(hù)環(huán)境、扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展、技術(shù)引進(jìn)和本地化轉(zhuǎn)移等要求。
三、“法律變更”的定義（通常會規(guī)定在合同的定義中）
在我國法律中，對于“法律變更”并沒有明文的規(guī)定。在 PPP項(xiàng)目合同中，法律變更通常會被定義為在 PPP 項(xiàng)目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務(wù)委員會或有關(guān)政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或?qū)ζ浣忉尰驁?zhí)行的任何變動。
四、 法律變更的后果
(一) 政府方可控的法律變更的后果。
在 PPP項(xiàng)目中，某些法律變更事件可能是由作為 PPP項(xiàng)目合同簽約主體的政府方直接實(shí)施或者在政府方職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生的，例如由該政府方、或其內(nèi)設(shè)政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更，可認(rèn)定為政府方可控的法律變更，具體后果可能包括：
1.在建設(shè)期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生額外費(fèi)用或工期延誤，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或要求延長工期（如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，還可以要求認(rèn)定“視為已開始運(yùn)營”）；
2.在運(yùn)營期間，如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致項(xiàng)目公司運(yùn)營成本費(fèi)用增加，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠額外費(fèi)用或申請延長項(xiàng)目合作期限；
3.如果因發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，則構(gòu)成“政府違約事件”，項(xiàng)目公司可以通過違約條款及提前終止機(jī)制等進(jìn)行救濟(jì)（關(guān)于違約及提前終止，請見本章第十八節(jié)）。
(二) 政府方不可控的法律變更的后果。
對于超出政府方可控范圍的法律變更，如由國家或上級政府統(tǒng)一頒行的法律等，應(yīng)視為不可抗力，按照不可抗力的機(jī)制進(jìn)行處理。在某些 PPP 項(xiàng)目合同中，也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力，并約定由政府方承擔(dān)該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)（關(guān)于不可抗力的機(jī)制，請見本章第十六節(jié)）。
第十六節(jié) 不可抗力
不可抗力條款是 PPP 項(xiàng)目合同中一個(gè)重要的免責(zé)條款，用于明確一些雙方均不能控制又無過錯的事件的范圍和后果，通常包括不可抗力的定義和種類以及不可抗力的法律后果兩部分內(nèi)容。
一、 不可抗力的定義和種類
在 PPP 實(shí)踐中，關(guān)于不可抗力并沒有統(tǒng)一的定義，通常情況下，合同方在確定不可抗力的定義和范圍時(shí)會參照項(xiàng)目所在國關(guān)于不可抗力的法律規(guī)定以及項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配方案。
我國《合同法》第 117 條規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。實(shí)踐中，合同中有時(shí)會約定只有不可抗力事件發(fā)生且其效果持續(xù)一定期間以上足以影響合同的正常履行，才構(gòu)成合同約定的不可抗力。
(一) 定義方式。
常見的不可抗力界定方式包括概括式、列舉式和概括加列舉式三種。
單純的概括式定義過于籠統(tǒng)，容易引起合同執(zhí)行過程中的爭議；而單純列舉式的無法窮盡，容易有所遺漏。鑒此，多數(shù) PPP項(xiàng)目合同采用的是概述加列舉式，即先對不可抗力進(jìn)行概括的定義，再列舉具體的不可抗力情形，最后再加一個(gè)兜底的表述。
例如：“本合同所稱的不可抗力，是指合同一方無法預(yù)見、控制、且經(jīng)合理努力仍無法避免或克服的、導(dǎo)致其無法履行合同項(xiàng)下義務(wù)的情形，包括但不限于：臺風(fēng)、地震、洪水等自然災(zāi)害；戰(zhàn)爭、罷工、騷亂等社會異常現(xiàn)象；征收征用等政府行為；以及雙方不能合理預(yù)見和控制的任何其他情形。
(二) 不可抗力的特殊分類。
鑒于 PPP 項(xiàng)目合同的簽約主體一方為政府，其所控制風(fēng)險(xiǎn)的范圍和能力與一般的簽約主體不同，因此實(shí)踐中一些 PPP 項(xiàng)目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力，并對不同類型不可抗力事件的法律后果進(jìn)行區(qū)別處理。
1. 政治不可抗力。
政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因?qū)е碌?、且不在其控制下的征收征用、法律變更（即“政府不可控的法律變更”）、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。
在 PPP 實(shí)踐中，考慮到政府方作為 PPP 項(xiàng)目合同的簽約主體，對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力，因此一些 PPP項(xiàng)目合同中，將此類政治不可抗力事件歸為政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，并約定如下的法律后果：
（1）發(fā)生政治不可抗力事件，項(xiàng)目公司有權(quán)要求延長工期、獲得額外補(bǔ)償或延長項(xiàng)目合作期限；
（2）如因政治不可抗力事件導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，項(xiàng)目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補(bǔ)償，甚至可能包括利潤損失（關(guān)于回購補(bǔ)償機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。
2.自然不可抗力。
主要是指臺風(fēng)、冰雹、地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡等自然災(zāi)害；有時(shí)也可包括戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動、疫情等社會異常事件。這類不可抗力則通常按照一般不可抗力的法律后果處理（見下文）。
二、 不可抗力的法律后果
在 PPP 項(xiàng)目合同中，除政治不可抗力外，一般不可抗力的法律后果通常包括：
(一) 免于履行。
如在 PPP 項(xiàng)目合同履行過程中，發(fā)生不可抗力并導(dǎo)致一方完全或部分無法履行其合同義務(wù)時(shí)，根據(jù)不可抗力的影響可全部或部分免除該方在合同項(xiàng)下的相應(yīng)義務(wù)。
但在一些 PPP 項(xiàng)目、特別是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，也可能在 PPP 項(xiàng)目合同中約定由政府方承擔(dān)全部或部分不可抗力風(fēng)險(xiǎn)，在不可抗力影響持續(xù)期間，政府仍然有義務(wù)履行全部或部分付款義務(wù)。
(二) 延長期限。
如果不可抗力發(fā)生在建設(shè)期或運(yùn)營期，則項(xiàng)目公司有權(quán)根據(jù)該不可抗力的影響期間申請延長建設(shè)期或運(yùn)營期。
(三) 免除違約責(zé)任。
不可抗力條款啟動后，在不可抗力事件持續(xù)期間（或雙方另外約定的期間），受影響方無需為其中止履約或履約延誤承擔(dān)違約責(zé)任。
(四) 費(fèi)用補(bǔ)償。
對于不可抗力發(fā)生所產(chǎn)生的額外費(fèi)用，原則上由各方自行承擔(dān)，政府不會給予項(xiàng)目公司額外的費(fèi)用補(bǔ)償。
(五) 解除合同。
如果不可抗力發(fā)生持續(xù)超過一定期間，例如12 個(gè)月，任何一方均有權(quán)提出解除合同（關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致終止后的處理，請見本章第十八節(jié)）。
第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入
由于 PPP 項(xiàng)目通常是涉及公共利益的特殊項(xiàng)目，從履行公共管理職能的角度出發(fā)，政府需要對項(xiàng)目執(zhí)行的情況和質(zhì)量進(jìn)行必要的監(jiān)控，甚至在特定情形下，政府有可能臨時(shí)接管項(xiàng)目。PPP項(xiàng)目合同中關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，通常包括政府方在項(xiàng)目實(shí)施過程中的監(jiān)督權(quán)以及政府方在特定情形下對項(xiàng)目的介入權(quán)兩部分內(nèi)容。
一、 政府方的監(jiān)督權(quán)
在項(xiàng)目從建設(shè)到運(yùn)營的各個(gè)實(shí)施階段，為了能夠更好地了解項(xiàng)目進(jìn)展、確保項(xiàng)目能夠按照合同約定履行，政府方通常會在PPP 項(xiàng)目合同中規(guī)定各種方式的監(jiān)督權(quán)利，這些監(jiān)督權(quán)通常散見于合同的不同條款中。需要特別說明的是，政府方的監(jiān)督權(quán)必須在不影響項(xiàng)目正常實(shí)施的前提下行使，并且必須要有明確的限制，否則將會違背 PPP 項(xiàng)目的初衷，將本已交由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和管理角色又?jǐn)埢氐秸砩?。不同?xiàng)目、不同階段下的政府監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容均有可能不同，常見的政府方監(jiān)督權(quán)包括：
(一) 項(xiàng)目實(shí)施期間的知情權(quán)。
在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定項(xiàng)目公司有義務(wù)定期向政府提供有關(guān)項(xiàng)目實(shí)施的報(bào)告和信息，以便政府方及時(shí)了解項(xiàng)目的進(jìn)展情況。政府方的上述知情權(quán)貫穿項(xiàng)目實(shí)施的各個(gè)階段，每一階段知情權(quán)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方式也會有所不同，具體包括：
1.建設(shè)期——審閱項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告。
在項(xiàng)目正式開工以前（有時(shí)在合同簽訂前），項(xiàng)目公司有義務(wù)向政府提交項(xiàng)目計(jì)劃書，對建設(shè)期間重要節(jié)點(diǎn)作出原則規(guī)定，以保障按照該工程進(jìn)度在約定的時(shí)間內(nèi)完成項(xiàng)目建設(shè)并開始運(yùn)營。
在建設(shè)期間，項(xiàng)目公司還有義務(wù)定期向政府提交項(xiàng)目進(jìn)度報(bào)告，說明工程進(jìn)度及項(xiàng)目計(jì)劃的完成情況。
有關(guān)上述項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告的格式和報(bào)送程序，應(yīng)在 PPP項(xiàng)目合同的合同條款或者附件中予以明確約定。
2.運(yùn)營維護(hù)期——審閱運(yùn)營維護(hù)手冊和有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營情況的報(bào)告。
在開始運(yùn)營之前，項(xiàng)目公司通常應(yīng)編制項(xiàng)目運(yùn)營維護(hù)手冊，載明生產(chǎn)運(yùn)營、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運(yùn)營日之前報(bào)送政府備查。
在運(yùn)營維護(hù)期間，項(xiàng)目公司通常還應(yīng)定期向政府報(bào)送有關(guān)運(yùn)營情況的報(bào)告或其它相關(guān)資料，例如運(yùn)營維護(hù)報(bào)告（說明設(shè)備和機(jī)器的現(xiàn)狀以及日常檢修、維護(hù)狀況等）、嚴(yán)重事故報(bào)告等。此外，有時(shí)政府也會要求項(xiàng)目公司定期提交經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、使用者相關(guān)信息資料等。
(二) 進(jìn)場檢查和測試。
在 PPP 項(xiàng)目合同中，有時(shí)也會規(guī)定在特定情形和一定限制條件下，政府方有權(quán)進(jìn)入項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查和測試。
政府方行使進(jìn)場檢查和測試權(quán)不得影響項(xiàng)目的正常實(shí)施，并且受制于一些特定的條件，例如：需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并且不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營；履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場；僅在檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履約情況等特定目的下才有權(quán)進(jìn)入場地；等等。
(三) 對承包商和分包商選擇的監(jiān)控。
有時(shí)政府方也希望在建設(shè)承包商或者運(yùn)營維護(hù)分包商的選擇上進(jìn)行一定程度的把控。通?？赡懿扇煞N途徑：
1.在合同中約定建設(shè)承包商或運(yùn)營維護(hù)分包商的資質(zhì)要求。但須特別注意，上述要求必須是保證本項(xiàng)目建設(shè)質(zhì)量或者運(yùn)營質(zhì)量所必需的且合理的要求，不得不合理地限制項(xiàng)目公司自行選擇承包商或分包商的權(quán)利。
2.事先知情權(quán)。要求項(xiàng)目公司在簽訂工程承包合同或運(yùn)營維護(hù)合同前事先報(bào)告政府方，由政府方在規(guī)定的期限（例如，5個(gè)工作日）內(nèi)確認(rèn)該承包商或分包商是否符合上述合同約定的資質(zhì)要求；如果在規(guī)定期限內(nèi)，政府方?jīng)]有予以正式答復(fù)，則視為同意項(xiàng)目公司所選擇的承包商或分包商。
需要特別說明的是，在 PPP 項(xiàng)目中，原則上項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)擁有選擇承包商和分包商的充分控制權(quán)。政府方對于項(xiàng)目質(zhì)量的控制一般并不依賴于對承包商及分包商選擇的直接控制，而是通過付費(fèi)機(jī)制和終止權(quán)利來間接把控項(xiàng)目的履約。例如，如果項(xiàng)目質(zhì)量無法達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目的付費(fèi)就會被扣減，甚至在嚴(yán)重情形下，政府方可以終止項(xiàng)目。
(四) 參股項(xiàng)目公司。
在 PPP 實(shí)踐中，為了更直接地了解項(xiàng)目的運(yùn)作以及收益情況，政府也有可能通過直接參股項(xiàng)目公司的方式成為項(xiàng)目公司股東、甚至董事（即使政府所持有的股份可能并不多），以便更好地實(shí)現(xiàn)知情權(quán)。在這種情形下，原則上政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時(shí)也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，但是經(jīng)股東協(xié)商一致，政府可以選擇放棄部分權(quán)益或者可能被免除部分義務(wù)。有關(guān)政府與其他股東的權(quán)利義務(wù)安排，通常會規(guī)定在項(xiàng)目公司的股東協(xié)議中。
二、 政府方的介入權(quán)
除了上述的一般監(jiān)督權(quán)，在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，會賦予政府方在特定情形下（如緊急情況發(fā)生或者項(xiàng)目公司違約）直接介入項(xiàng)目實(shí)施的權(quán)利。但與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴(yán)重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括項(xiàng)目公司未違約情形下的介入和項(xiàng)目公司違約情形下的介入兩類。需要注意的是，上述介入權(quán)是政府一項(xiàng)可以選擇的權(quán)利，而非必須履行的義務(wù)。
(一) 項(xiàng)目公司未違約情形下的介入。
1.政府方可以介入的情形。
為了保證項(xiàng)目公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括：
（1）存在危及人身健康或安全、財(cái)產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險(xiǎn)；
（2）介入項(xiàng)目以解除或行使政府的法定責(zé)任；
（3）發(fā)生緊急情況，且政府合理認(rèn)為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響項(xiàng)目的正常實(shí)施。
如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項(xiàng)目的實(shí)施，但政府方在介入項(xiàng)目之前必須按 PPP 項(xiàng)目合同中約定的通知程序提前通知項(xiàng)目公司，并且應(yīng)當(dāng)遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。
2.政府方介入的法律后果。
在項(xiàng)目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入項(xiàng)目，需要按照合同約定提前通知項(xiàng)目公司其介入的計(jì)劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下：
（1）在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項(xiàng)目公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免；
（2）在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目，政府仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付服務(wù)費(fèi)或其他費(fèi)用，不論項(xiàng)目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運(yùn)營；
（3）因政府方介入引發(fā)的所有額外費(fèi)用均由政府承擔(dān)。
(二) 項(xiàng)目公司違約情形下的介入。
如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目公司違約，政府方認(rèn)為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照 PPP 項(xiàng)目合同的約定書面通知項(xiàng)目公司并給予其一定期限自行補(bǔ)救；如果項(xiàng)目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補(bǔ)救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。
政府方在項(xiàng)目公司違約情形下介入的法律后果一般如下：
1.政府方或政府方指定第三人將代項(xiàng)目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù)；
2.在項(xiàng)目公司為上述代為履行事項(xiàng)提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費(fèi)或可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目，政府方仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費(fèi)用或提供補(bǔ)助；
3.任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費(fèi)用均由項(xiàng)目公司承擔(dān)，該部分費(fèi)用可從政府付費(fèi)中扣減或者由項(xiàng)目公司另行支付；
4.如果政府方的介入仍然無法補(bǔ)救項(xiàng)目公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機(jī)制終止項(xiàng)目合同（關(guān)于提前終止機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。
第十八節(jié) 違約、提前終止及終止后處理機(jī)制
違約和提前終止條款是 PPP 項(xiàng)目合同中的重要條款之一，通常會規(guī)定違約事件、終止事由以及終止后的處理機(jī)制等內(nèi)容。
一、 違約事件
(一) 概述。
在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會明確約定可能導(dǎo)致合同終止的違約事件，這些違約事件通常是由于合同一方違反 PPP 項(xiàng)目合同中的重大義務(wù)而引起的。
違約事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致項(xiàng)目合同終止。在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定通知和補(bǔ)救程序，即如果在 PPP 項(xiàng)目合同履行過程中發(fā)生違約事件，未違約的合同相對方應(yīng)及時(shí)通知違約方，并要求違約方在限期內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)救，如違約方在該限期內(nèi)仍無法補(bǔ)救的，則合同相對方有權(quán)終止 PPP項(xiàng)目合同。
此處有一種特殊情形，即在 PPP 項(xiàng)目合同規(guī)定中了融資方介入權(quán)或者政府、融資方和項(xiàng)目公司三方簽署了直接接入?yún)f(xié)議的情形下，項(xiàng)目公司違約事件發(fā)生且在限期內(nèi)無法補(bǔ)救時(shí)，還會允許融資方或其指定的第三方進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于融資方介入權(quán)，請見本章第五節(jié)）。
(二) 違約事件的界定方式。
實(shí)踐中，不同的 PPP 項(xiàng)目合同對于違約事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列舉式以及概括加列舉式三種，其中概括加列舉式在 PPP 項(xiàng)目合同中更為常見。通過列舉的方式可以更加明確構(gòu)成違約事件的情形，從而避免雙方在違約事件認(rèn)定時(shí)產(chǎn)生爭議。為此，在 PPP 項(xiàng)目合同起草和談判過程中，雙方應(yīng)對哪些事項(xiàng)構(gòu)成違約事件進(jìn)行認(rèn)真判別，并盡可能地在 PPP 項(xiàng)目合同中予以明確約定。
(三) 政府方違約事件。
在約定政府方違約事件時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎考慮這些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內(nèi)并且屬于項(xiàng)目項(xiàng)下政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。常見的政府方違約事件包括：
1.未按合同約定向項(xiàng)目公司付費(fèi)或提供補(bǔ)助達(dá)到一定期限或金額的；
2.違反合同約定轉(zhuǎn)讓 PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)；
3.發(fā)生政府方可控的對項(xiàng)目設(shè)施或項(xiàng)目公司股份的征收或征用的（是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力）；
4.發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致 PPP 項(xiàng)目合同無法繼續(xù)履行的；.
5. 其他違反 PPP 項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)，并導(dǎo)致項(xiàng)目公司無法履行合同的情形。
(四) 項(xiàng)目公司違約事件。
在約定項(xiàng)目公司違約事件時(shí)，政府方通常希望列舉的違約事件越多越好，最好能是敞口的列舉，而項(xiàng)目公司則更傾向于明確的定義和有限的列舉。需要強(qiáng)調(diào)的是，如果項(xiàng)目公司違約事件約定過多，不僅會影響項(xiàng)目公司參與 PPP 項(xiàng)目的積極性，而且會增加項(xiàng)目的融資難度和成本，進(jìn)而導(dǎo)致項(xiàng)目整體成本的增加。因此在實(shí)踐中，需要合理平衡雙方的利益，原則上項(xiàng)目公司違約事件應(yīng)當(dāng)屬于該項(xiàng)目項(xiàng)下項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。常見的項(xiàng)目公司違約事件包括但不限于：
1.項(xiàng)目公司破產(chǎn)或資不抵債的；
2.項(xiàng)目公司未在約定時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)約定的建設(shè)進(jìn)度或項(xiàng)目完工、或開始運(yùn)營，且逾期超過一定期限的；
3.項(xiàng)目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的；
4.項(xiàng)目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；
5.未按合同約定為 PPP項(xiàng)目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險(xiǎn)的。
二、 提前終止的事由
(一) 概述。
在 PPP 項(xiàng)目合同中，可能導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止的事由通常包括：
1.政府方違約事件——發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補(bǔ)救的，項(xiàng)目公司可根據(jù)合同約定主張終止 PPP 項(xiàng)目合同；
2.項(xiàng)目公司違約事件——發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件，項(xiàng)目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進(jìn)行補(bǔ)救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止 PPP項(xiàng)目合同；
3.政府方選擇終止——政府方在項(xiàng)目期限內(nèi)任意時(shí)間可主張終止 PPP 項(xiàng)目合同（關(guān)于政府方選擇終止的適用范圍，請見下文）；
4.不可抗力事件——發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計(jì)達(dá)到一定期限，任何一方可主張終止 PPP項(xiàng)目合同。
(二) 政府方選擇終止。
由于 PPP 項(xiàng)目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會公共利益，因此 PPP 項(xiàng)目合同中，政府方應(yīng)當(dāng)享有在特定情形下（例如，PPP 項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項(xiàng)目的權(quán)利。但在 PPP 項(xiàng)目實(shí)踐中，政府方的此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與 PPP 項(xiàng)目的積極性；同時(shí)，政府方在選擇終止時(shí)需要給予項(xiàng)目公司足額的補(bǔ)償（關(guān)于補(bǔ)償?shù)脑瓌t，請見下文）。
三、 終止后的處理機(jī)制
在 PPP 項(xiàng)目合同中，基于不同事由導(dǎo)致的終止，在終止后的處理上也會有所不同。一般來講，通常會涉及回購義務(wù)和回購補(bǔ)償兩方面的事項(xiàng)。
(一) 回購義務(wù)。
在 PPP 項(xiàng)目終止后，政府可能并不一定希望全盤回購已經(jīng)建成或者正在建設(shè)的項(xiàng)目設(shè)施。但如果政府方有權(quán)選擇不回購該項(xiàng)目，對于項(xiàng)目公司而言可能是非常重大的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)轫?xiàng)目公司不僅將無法繼續(xù)實(shí)施該項(xiàng)目并獲得運(yùn)營回報(bào)，甚至無法通過政府回購補(bǔ)償收回前期投資。鑒此，在 PPP 項(xiàng)目合同中，對于回購的規(guī)定一般會比較謹(jǐn)慎。
實(shí)踐中，通常只有在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府才不負(fù)有回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項(xiàng)目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的 PPP 項(xiàng)目，也可能在合同中約定即使在項(xiàng)目公司違約導(dǎo)致項(xiàng)目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。
(二) 回購補(bǔ)償。
根據(jù)項(xiàng)目終止事由的不同，項(xiàng)目終止后的回購補(bǔ)償范圍也不相同，在具體項(xiàng)目中，雙方應(yīng)對補(bǔ)償?shù)慕痤~進(jìn)行合理的評估。常見的安排如下：
1.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。
對于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止所導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，一般的補(bǔ)償原則是確保項(xiàng)目公司不會因項(xiàng)目提前終止而受損或獲得額外利益（即項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償?shù)扔诩僭O(shè)該 PPP 項(xiàng)目按原計(jì)劃繼續(xù)實(shí)施的情形下項(xiàng)目公司能夠獲得的經(jīng)濟(jì)收益）。補(bǔ)償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?
（1）項(xiàng)目公司尚未償還的所有貸款（其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等）；
（2）項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止之前投資項(xiàng)目的資金總和（必要時(shí)需要進(jìn)行審計(jì)）；
（3）因項(xiàng)目提前終止所產(chǎn)生的第三方費(fèi)用或其他費(fèi)用（例如支付承包商的違約金、雇員的補(bǔ)償金等）；
（4）項(xiàng)目公司的利潤損失（雙方通常會在 PPP 項(xiàng)目合同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補(bǔ)償比例）。
2.項(xiàng)目公司違約事件。
實(shí)踐中，對于因項(xiàng)目公司違約事件導(dǎo)致的項(xiàng)目合同終止，如果政府有義務(wù)回購或者選擇進(jìn)行回購時(shí)，政府需要就回購提供相應(yīng)補(bǔ)償。常見的回購補(bǔ)償計(jì)算方法包括：
（1）市場價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目終止時(shí)合同的市場價(jià)值（即再進(jìn)行項(xiàng)目采購的市場價(jià)值）計(jì)算補(bǔ)償金額。此種方法相對比較公平，并且在項(xiàng)目回購后政府必須要在市場中重新進(jìn)行項(xiàng)目采購，因此通常適用于 PPP市場相對較為成熟的國家。
（2）賬面價(jià)值方法，即按照項(xiàng)目資產(chǎn)的賬面價(jià)值計(jì)算補(bǔ)償金額。與市場價(jià)值方法不同，該計(jì)算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價(jià)值而非合同的價(jià)值。這種計(jì)算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時(shí)可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司獲得的補(bǔ)償與其實(shí)際投資和支付的費(fèi)用不完全一致。
在具體項(xiàng)目中適用哪一種計(jì)算方法，需要進(jìn)行專項(xiàng)評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項(xiàng)目融資。此外，根據(jù)上述計(jì)算方法計(jì)算出的補(bǔ)償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損失。
3.自然不可抗力。
由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)。通常來講：
（1）補(bǔ)償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項(xiàng)目公司股東在項(xiàng)目終止前投入項(xiàng)目的資金以及欠付承包商的款項(xiàng)；
（2）補(bǔ)償一般會扣除保險(xiǎn)理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。
(三) 補(bǔ)償?shù)闹Ц丁?
在 PPP 項(xiàng)目合同中還會約定政府回購補(bǔ)償?shù)闹Ц斗绞?、時(shí)間和程序。具體支付方式包括以下兩種：
1.一次性全額支付。
對項(xiàng)目公司而言，當(dāng)然希望可以一次性獲得全額補(bǔ)償。但對政府而言，一次性全額支付可能會增加政府的資金壓力，需要政府進(jìn)行合理的財(cái)政預(yù)算安排。
2.分期付款。
分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力，但是否能夠采用這種方式還取決于項(xiàng)目公司和融資方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，項(xiàng)目公司一般會向政府主張延期支付的利息，并且在未繳清補(bǔ)償款前，項(xiàng)目公司一般不愿意移交項(xiàng)目資產(chǎn)，因此采用分期付款方式有可能會影響項(xiàng)目的移交時(shí)間。
第十九節(jié) 項(xiàng)目的移交
項(xiàng)目移交通常是指在項(xiàng)目合作期限結(jié)束或者項(xiàng)目合同提前終止后，項(xiàng)目公司將全部項(xiàng)目設(shè)施及相關(guān)權(quán)益以合同約定的條件和程序移交給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。
項(xiàng)目移交的基本原則是，項(xiàng)目公司必須確保項(xiàng)目符合政府回收項(xiàng)目的基本要求。項(xiàng)目合作期限屆滿或項(xiàng)目合同提前終止后，政府需要對項(xiàng)目進(jìn)行重新采購或自行運(yùn)營的，項(xiàng)目公司必須盡可能減少移交對公共產(chǎn)品或服務(wù)供給的影響，確保項(xiàng)目持續(xù)運(yùn)營。
一、 移交范圍
起草合同移交條款時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況明確項(xiàng)目移交的范圍，以免因項(xiàng)目移交范圍不明確造成爭議。移交的范圍通常包括:
（一）項(xiàng)目設(shè)施；
（二）項(xiàng)目土地使用權(quán)及項(xiàng)目用地相關(guān)的其他權(quán)利；
（三）與項(xiàng)目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn)；
（四）項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)人員；
（五）運(yùn)營維護(hù)項(xiàng)目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；
（六）與項(xiàng)目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料（書面文件和電子文檔）；
（七）移交項(xiàng)目所需的其他文件。
二、 移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)
為了確?；厥盏捻?xiàng)目符合政府的預(yù)期，PPP 項(xiàng)目合同中通常會明確約定項(xiàng)目移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)。特別是在項(xiàng)目移交后政府還將自行或者另行選擇第三方繼續(xù)運(yùn)營該項(xiàng)目的情形下，移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)更為重要。通常包括以下兩類條件和標(biāo)準(zhǔn)：
（一）權(quán)利方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項(xiàng)目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)臵任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時(shí)尚有未清償?shù)捻?xiàng)目貸款，就該未清償貸款所設(shè)臵的擔(dān)保除外。
（二）技術(shù)方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并處于良好的運(yùn)營狀況。在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，會對“良好運(yùn)營狀況”的標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步明確，例如在不再維修情況下，項(xiàng)目可以正常運(yùn)營 3年等。
三、 移交程序
(一) 評估和測試。
在 PPP 項(xiàng)目移交前，通常需要對項(xiàng)目的資產(chǎn)狀況進(jìn)行評估并對項(xiàng)目狀況能否達(dá)到合同約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行測試。實(shí)踐中，上述評估和測試工作通常由政府方委托的獨(dú)立專家或者由政府方和項(xiàng)目公司共同組成的移交工作組負(fù)責(zé)。
經(jīng)評估和測試，項(xiàng)目狀況不符合約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)的，政府方有權(quán)提取移交維修保函，并要求項(xiàng)目公司對項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行相應(yīng)的恢復(fù)性修理、更新重臵，以確保項(xiàng)目在移交時(shí)滿足約定要求。
(二) 移交手續(xù)辦理。
移交相關(guān)的資產(chǎn)過戶和合同轉(zhuǎn)讓等手續(xù)由哪一方負(fù)責(zé)辦理主要取決于合同的約定，多數(shù)情況下由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。
(三) 移交費(fèi)用（含稅費(fèi)）承擔(dān)。
關(guān)于移交相關(guān)費(fèi)用的承擔(dān)，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見的做法包括：
1.由項(xiàng)目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用（這是比較常見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用也會在項(xiàng)目的財(cái)務(wù)安排中予以預(yù)先考慮）；
2.由政府方和項(xiàng)目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費(fèi)用。
3.如果因?yàn)橐环竭`約事件導(dǎo)致項(xiàng)目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔(dān)移交費(fèi)用。
四、 轉(zhuǎn)讓
(一) 項(xiàng)目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。
項(xiàng)目移交時(shí)，項(xiàng)目公司在項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營階段簽訂的一系列重要合同可能仍然需要繼續(xù)履行，因此可能需要將這些尚未履行完畢的合同由項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。為能夠履行上述義務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)在簽署這些合同時(shí)即與相關(guān)合同方（如承包商或運(yùn)營商）明確約定，在項(xiàng)目移交時(shí)同意項(xiàng)目公司將所涉合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。實(shí)踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括項(xiàng)目的工程承包合同、運(yùn)營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同、融資租賃合同、保險(xiǎn)合同以及租賃合同等。
通常政府會根據(jù)上述合同對于項(xiàng)目繼續(xù)運(yùn)營的重要性，決定是否進(jìn)行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機(jī)構(gòu)。
(二) 技術(shù)轉(zhuǎn)讓。
在一些對于項(xiàng)目實(shí)施專業(yè)性要求較高的 PPP 項(xiàng)目中，可能需要使用第三方的技術(shù)（包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的方式從第三方取得的技術(shù)）。在此情況下，政府需要確保在項(xiàng)目移交之后不會因?yàn)槔^續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進(jìn)行侵權(quán)索賠。
鑒此，PPP 項(xiàng)目合同中通常會約定，項(xiàng)目公司應(yīng)在移交時(shí)將項(xiàng)目運(yùn)營和維護(hù)所需要的所有技術(shù)，全部移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)不會因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。如果有關(guān)技術(shù)為第三方所有，項(xiàng)目公司應(yīng)在與第三方簽署技術(shù)授權(quán)合同時(shí)即與第三方明確約定，同意項(xiàng)目公司在項(xiàng)目移交時(shí)將技術(shù)授權(quán)合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。
此外，PPP 項(xiàng)目合同中通常還會約定，如果這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，項(xiàng)目公司有義務(wù)協(xié)助政府取得這些技術(shù)的使用權(quán)。
五、 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移
移交條款中通常還會明確在移交過程中的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移安排：在移交日前，由項(xiàng)目公司承擔(dān)項(xiàng)目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)，除非該損失或損壞是由政府方的過錯或違約所致；在移交日及其后，由政府承擔(dān)項(xiàng)目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)。
第二十節(jié) 適用法律及爭議解決
一、 適用法律
在一般的商業(yè)合同中，合同各方可以選擇合同的管轄法律（即準(zhǔn)據(jù)法）。但在 PPP 項(xiàng)目合同中，由于政府方是合同當(dāng)事人之一，同時(shí) PPP 項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及社會公共利益，因此在管轄法律的選擇上應(yīng)堅(jiān)持屬地原則，即在我國境內(nèi)實(shí)施的 PPP 項(xiàng)目的合同通常應(yīng)適用我國法律并按照我國法律進(jìn)行解釋。
二、 爭議解決
由于 PPP 項(xiàng)目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項(xiàng)目期限較長，因此在 PPP 項(xiàng)目所涉合同中，通常都會規(guī)定爭議解決條款，就如何解決各方在合同簽訂后可能產(chǎn)生的合同糾紛進(jìn)行明確的約定。盡管沒有規(guī)定明確的爭議解決條款并不意味著各方對產(chǎn)生的糾紛不享有任何救濟(jì)，但規(guī)定此類條款有助于明確糾紛解決的方式及程序。
爭議解決條款中一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭議解決方式，并且通常會在最終爭議解決方式前設(shè)臵其他的爭議解決機(jī)制，以期在無需仲裁或者訴訟的情況下快速解決爭議，或達(dá)成一個(gè)暫時(shí)具有約束力、但可在之后的仲裁或訴訟中重新審議的臨時(shí)解決辦法。
爭議解決方式通常需要雙方根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行靈活選擇。如果項(xiàng)目需要各方的長期合作，應(yīng)考慮對抗性更低，更利于維護(hù)各方關(guān)系的爭議解決方式。常見的爭議解決方式包括：
(一) 友好協(xié)商。
為爭取盡快解決爭議，在多數(shù) PPP 項(xiàng)目合同中，都會約定在發(fā)生爭議后先由雙方通過友好協(xié)商的方式解決糾紛。這樣做的目的是為了防止雙方在嘗試通過協(xié)商解決爭議之前直接啟動正式的法律程序。訴訟和仲裁是非常耗時(shí)且昂貴的，而且一旦開始往往很難停止。實(shí)踐中，協(xié)商的具體約定方式包括：
1.協(xié)商前臵。即發(fā)生爭議后，雙方必須在一段特定期限內(nèi)進(jìn)行協(xié)商，在該期限屆滿前雙方均不能提起進(jìn)一步的法律程序。
2.選擇協(xié)商。即將協(xié)商作為一個(gè)可以選擇的爭議解決程序，無論是否已進(jìn)入?yún)f(xié)商程序，各方均可在任何時(shí)候啟動訴訟或仲裁等其他程序。
3.協(xié)商委員會。即在合同中明確約定由政府方和項(xiàng)目公司的代表組成協(xié)商委員會，雙方一旦發(fā)生爭議應(yīng)當(dāng)首先提交協(xié)商委員會協(xié)商解決。如果在約定時(shí)間內(nèi)協(xié)商委員會無法就有關(guān)爭議達(dá)成一致，則會進(jìn)入下一階段的爭議解決程序。需要特別說明的是，通常協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無損實(shí)體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。因?yàn)槿绻p方能夠確定這些內(nèi)容在將來的訴訟或仲裁中不會被作為不利于自己的證據(jù)，他們可能更愿意主動做出讓步或提出解決方案。
(二) 專家裁決。
對于 PPP 項(xiàng)目中涉及的專業(yè)性或技術(shù)性糾紛，也可以通過專家裁決的方式解決。
負(fù)責(zé)專家裁決的獨(dú)立專家，可以由雙方在 PPP 項(xiàng)目合同中予以委任，也可以在產(chǎn)生爭議之前共同指定。專家裁決通常適用于對事實(shí)無異議、僅需要進(jìn)行某些專業(yè)評估的情形，不適用于解決那些需要審查大量事實(shí)依據(jù)的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛。
(三) 仲裁。
1.仲裁還是訴訟。
仲裁是一種以雙方書面合意進(jìn)入仲裁程序?yàn)榍疤幔春贤p方必須書面約定將爭議提交仲裁）的替代訴訟的糾紛解決方式。一般而言，仲裁相較于訴訟，具有下列優(yōu)點(diǎn)：
（1）仲裁程序更具靈活性，更尊重當(dāng)事人的程序自主；
（2）仲裁程序更具專業(yè)性，當(dāng)事人可以選擇相關(guān)領(lǐng)域的專家作為仲裁員；
（3）仲裁程序更具保密性，除非雙方協(xié)議可以公開仲裁，一般仲裁程序和仲裁結(jié)果均不會對外公開；
（4）仲裁程序一裁終局，有可能比訴訟程序更快捷、成本更低。
依照我國法律，仲裁裁決與民事判決一樣，具有終局性和法律約束力。除基于法律明確規(guī)定的事由，法院不能對仲裁的裁決程序和裁決結(jié)果進(jìn)行干預(yù)。
在 PPP 項(xiàng)目合同爭議解決條款中，也可以選擇訴訟作為最終的爭議解決方式。需要特別注意的是，就 PPP 項(xiàng)目合同產(chǎn)生的合同爭議，應(yīng)屬于平等的民事主體之間的爭議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。這一點(diǎn)不應(yīng)因政府方是 PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體而有任何改變。
實(shí)踐中，訴訟程序相較于仲裁程序時(shí)間更長，程序更復(fù)雜，比較正式且對立性更強(qiáng)，因此 PPP 項(xiàng)目雙方在選擇最終的爭議解決程序是需要仔細(xì)的考量。
2.國際仲裁還是國內(nèi)仲裁。
在一些外國投資人參與的 PPP 項(xiàng)目中，可能會在爭議解決條款中選擇由相對中立的國際仲裁組織進(jìn)行仲裁。我國《合同法》已明確規(guī)定，具有涉外因素的合同可以選擇國外仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，實(shí)踐中也可以依據(jù)一些國際公約（例如《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》）來處理國際仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序。
需要特別注意的是，按照我國法律規(guī)定，如果合同中約定某一爭議既可以依仲裁程序解決，也可以依訴訟程序解決，則原則上屬于無效的仲裁條款（除非一方當(dāng)事人申請仲裁后，對方當(dāng)事人未在首次開庭前提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭取得審理該案件的管轄權(quán)）。因此，PPP 項(xiàng)目合同的爭議解決條款最好在訴訟和仲裁中任選其一，避免出現(xiàn)“既可以仲裁，也可以訴訟”的約定。
(四) 爭議期間的合同履行。
鑒于 PPP 項(xiàng)目通常會涉及公共安全和公共利益，為保障項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營，通常會在爭議解決條款中明確規(guī)定在發(fā)生爭議期間，各方對于合同無爭議部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項(xiàng)目運(yùn)營。
第二十一節(jié) 合同附件
PPP 項(xiàng)目所涉及的合作內(nèi)容和具體要求通常較為龐雜，一般會在 PPP 項(xiàng)目合同正文之后附加一系列的附件，用以進(jìn)一步明確合同中涉及的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、條件要求、計(jì)算公式、文書格式等。
一、 常見的合同附件
鑒于不同 PPP 項(xiàng)目的付費(fèi)機(jī)制、運(yùn)作方式、融資方式以及涉及的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范等各不相同，具體的合同附件也會不同。常見的 PPP項(xiàng)目合同附件包括：
(一) 項(xiàng)目場地范圍。
該附件用于劃定項(xiàng)目涉及的場地的地點(diǎn)、范圍、面積等，有時(shí)會以平面圖的形式列示。
(二) 項(xiàng)目所需審批。
該附件用于列明項(xiàng)目實(shí)施所需獲得的全部或主要審批，以及政府方和項(xiàng)目公司在獲得上述審批上的責(zé)任分工。
(三) 技術(shù)附件。
該附件用于詳細(xì)闡述 PPP 項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)等所依據(jù)的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等。
(四) 商務(wù)附件。
該附件用于闡述 PPP 項(xiàng)目的商業(yè)方案，例如財(cái)務(wù)模型、融資計(jì)劃、項(xiàng)目公司設(shè)立方案等。
(五) 履約擔(dān)保格式。
為了確保項(xiàng)目公司在簽訂 PPP 項(xiàng)目合同后所提供的履約擔(dān)保能夠符合雙方的約定，有時(shí)還會將履約擔(dān)保的相關(guān)協(xié)議也作為合同附件，并約定項(xiàng)目公司將來按照該協(xié)議約定的內(nèi)容和方式向政府方提供擔(dān)保。
(六) 移交條件。
為了確保項(xiàng)目移交后符合政府的預(yù)期，雙方可能會將項(xiàng)目移交的具體條件和標(biāo)準(zhǔn)在 PPP項(xiàng)目合同的附件中予以明確規(guī)定。
二、 各行業(yè)合同附件例舉
下文列舉了一些行業(yè)的 PPP 項(xiàng)目合同的常見附件，僅供參考：
(一) 城市（集中）供水。
在城市（集中）供水項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，集中式公共供水定義，授權(quán)文件，建設(shè)期履約保函，項(xiàng)目特許經(jīng)營范圍，普遍服務(wù)承諾，供水技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和要求，項(xiàng)目資產(chǎn)維護(hù)方案，融資方案，初步性能測試，最終性能測試，維護(hù)保函，應(yīng)急預(yù)案，保險(xiǎn)方案（含投保險(xiǎn)種與保險(xiǎn)金額），前期工作和永久性市政設(shè)施，技術(shù)方案，定期報(bào)告及臨時(shí)報(bào)告（事項(xiàng)、周期及信息格式要求），成本申報(bào)及監(jiān)審，資本投資計(jì)劃及調(diào)整，排他性承諾，移交方案等。
(二) 集中供暖。
在集中供暖項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，供熱質(zhì)量和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目特許經(jīng)營區(qū)域范圍（附圖），供用熱合同樣本，技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，投資計(jì) 99 劃及安排，普遍服務(wù)承諾，應(yīng)急預(yù)案，移交資產(chǎn)的程序和標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，履約保函，保險(xiǎn)方案，項(xiàng)目設(shè)施維護(hù)方案，工程進(jìn)度計(jì)劃表，排他性承諾，移交方案等。
(三) 管道燃?xì)夤?yīng)。
在管道燃?xì)夤?yīng)項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，授權(quán)書，項(xiàng)目特許經(jīng)營區(qū)域范圍（附圖），項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，技術(shù)規(guī)范和要求，投資計(jì)劃及安排，普遍服務(wù)承諾，管道設(shè)施維護(hù)方案，保險(xiǎn)，融資方案，工程技術(shù)方案，燃?xì)赓|(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，燃?xì)夥?wù)標(biāo)準(zhǔn)，安全管理標(biāo)準(zhǔn)，氣源承諾及保障計(jì)劃，應(yīng)急預(yù)案，履約保函，工程進(jìn)度計(jì)劃表，排他性承諾，移交方案，供用氣合同等。
(四) 污水處理。
在污水項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，用地四至圖，建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，進(jìn)水水質(zhì)超標(biāo)的處理，出水水質(zhì)不合格的違約金，污水處理服務(wù)協(xié)議，調(diào)價(jià)公式，融資方案，保險(xiǎn)方案，運(yùn)營記錄報(bào)表，付費(fèi)申請表/形式發(fā)票，出水水質(zhì)監(jiān)測項(xiàng)目、方法和周期，履約保函，維護(hù)保函，技術(shù)方案，移交保函，工程進(jìn)度計(jì)劃表，移交方案等。
(五) 垃圾焚燒處理。
在垃圾焚燒處理項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，垃圾處理服務(wù)協(xié)議，適用技術(shù)規(guī)范和要求，技術(shù)方案，商務(wù)方案，履約保函，維護(hù)保函，融資方案，質(zhì)量保證和控制方案，項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度計(jì)劃，保險(xiǎn)方案，穩(wěn)定性試運(yùn)行方案，購售電合同，運(yùn)營維護(hù)方案，進(jìn)口設(shè)備和清單，紅線圖，移交保函，移交方案等。
(六) 保障性安居工程。
在保障性安居工程項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，項(xiàng)目紅線圖，融資方案等。
(七) 地下綜合管廊。
在地下綜合管廊項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，走線規(guī)劃圖，既有管網(wǎng) GIS 信息等。
(八) 軌道交通。
在軌道交通項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)營操作和維護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，融資協(xié)議，融資計(jì)劃，融資替代解決方案，客運(yùn)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，客流量預(yù)測，工程價(jià)目表，融資方案，文字，公司章程，保險(xiǎn)方案，施工合同，工程進(jìn)度計(jì)劃表，施工時(shí)間安排，地鐵區(qū)域圖，網(wǎng)站，操作和維修合同，前期工程進(jìn)度，排他性承諾，履約擔(dān)保，移交方案等。如涉及綜合開發(fā)的，還需增加相應(yīng)附件。
(九) 醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。
在醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，醫(yī)院管理及服務(wù)協(xié)議，商標(biāo)許可協(xié)議，目標(biāo)土地規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，目標(biāo)土地四至圖，設(shè)計(jì)要求及建造標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，籌備期工作方案，運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)及績效指標(biāo)，員工招聘、培訓(xùn)及多點(diǎn)執(zhí)業(yè)相關(guān)工作方案，營銷方案，競爭對手列表及排他性承諾，保險(xiǎn)安排，履約擔(dān)保，移交方案等。
第三章 不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素
付費(fèi)機(jī)制是政府和社會資本合作的重要基礎(chǔ)，關(guān)系到 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，因而是政府和社會資本（或項(xiàng)目公司）共同的核心關(guān)注，也是 PPP 項(xiàng)目合同中最為關(guān)鍵的條款。根據(jù) PPP 項(xiàng)目的行業(yè)、運(yùn)作方式及具體情況的不同，需要設(shè)臵不同的付費(fèi)機(jī)制。常見的付費(fèi)機(jī)制主要包括政府付費(fèi)、使用者付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助三種。本章將就在設(shè)臵不同的付費(fèi)機(jī)制時(shí)需要在PPP項(xiàng)目合同中予以考慮和反映的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。
第一節(jié)政府付費(fèi)
政府付費(fèi)是指由政府直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品或服務(wù)。其與使用者付費(fèi)的最大區(qū)別在于付費(fèi)主體是政府、而非項(xiàng)目的最終使用者。根據(jù)項(xiàng)目類型和風(fēng)險(xiǎn)分配方案的不同，政府付費(fèi)機(jī)制下，政府通常會依據(jù)項(xiàng)目的可用性、使用量和績效中的一個(gè)或多個(gè)要素的組合向項(xiàng)目公司付費(fèi)。
一、 可用性付費(fèi)
(一) 概述。
可用性付費(fèi)（Availability Payment）是指政府依據(jù)項(xiàng)目公司所提供的項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)是否符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求來付費(fèi)?？捎眯愿顿M(fèi)通常與項(xiàng)目的設(shè)施容量或服務(wù)能力相關(guān)，而不考慮項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的實(shí)際需求，因此項(xiàng)目公司一般不需要承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)，只要所提供設(shè)施或服務(wù)符合合同約定的性能標(biāo)準(zhǔn)即可獲得付費(fèi)。
大部分的社會公共服務(wù)類項(xiàng)目（例如學(xué)校、醫(yī)院等）以及部分公用設(shè)施和公共交通設(shè)施項(xiàng)目可以采用可用性付費(fèi)。一些項(xiàng)目中也可能會與按績效付費(fèi)搭配使用，即如果項(xiàng)目公司提供設(shè)施或服務(wù)的質(zhì)量沒有達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，則政府付費(fèi)將按一定比例進(jìn)行扣減。
(二) 適用條件。
符合以下條件的 PPP 項(xiàng)目，政府可以考慮采用按可用性付費(fèi)：
1.相對于項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的實(shí)際使用量，政府更關(guān)注該項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的可用性。例如，奧運(yùn)會場館。
2.相對于項(xiàng)目公司，政府對于項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的需求更有控制力，并且政府決定承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)。例如，在學(xué)校 PPP 項(xiàng)目中，政府教育部門負(fù)責(zé)向各學(xué)校分配生源，其能夠更好的管控學(xué)校設(shè)施的使用量，因此政府可基于學(xué)校設(shè)施的可用性向項(xiàng)目公司付款，而不考慮實(shí)際的學(xué)生人數(shù)。
(三) 可用性付費(fèi)的設(shè)置
1.基本原則。
可用性付費(fèi)的一個(gè)基本原則就是在符合我國法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，直至項(xiàng)目設(shè)施已建成且全面服務(wù)可用時(shí)（通常是項(xiàng)目開始運(yùn)營時(shí)）才開始付款。但也存在一些例外，比如改造項(xiàng)目，有可能改造的同時(shí)也需要項(xiàng)目公司繼續(xù)提供服務(wù)，在這種情形下，政府可能需要就項(xiàng)目公司繼續(xù)提供的服務(wù)支付一定費(fèi)用。
在按可用性付費(fèi)的項(xiàng)目中，通常在項(xiàng)目開始時(shí)就已經(jīng)確定項(xiàng)目公司的投資成本，在項(xiàng)目開始運(yùn)營后，政府即按照原先約定的金額向項(xiàng)目公司付款，但如果存在不可用的情形，再根據(jù)不可用的程度扣減實(shí)際的付款。
2.核心要素：可用與不可用的界定。
可用性付費(fèi)的核心要素就是要明確界定項(xiàng)目在什么情況下為“可用”，什么情況下為“不可用”，其中“不可用”的界定更為重要。
在 PPP 項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)當(dāng)盡早確定“不可用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因其會直接影響項(xiàng)目財(cái)務(wù)模型的確定。在設(shè)定“不可用”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通常需要考慮以下因素：
（1）該標(biāo)準(zhǔn)是否客觀，即是否符合項(xiàng)目的實(shí)際情況和特點(diǎn)，是否可以測量和監(jiān)控等。
（2）該標(biāo)準(zhǔn)是否合理，即是否超出項(xiàng)目公司的能力范圍，是否為實(shí)施本項(xiàng)目所必需等。
3.其他要素。
除了“可用”與“不可用”的界定外，在設(shè)臵可用性付費(fèi)時(shí)，還需要考慮其他要素，例如：
（1）不同比例扣減機(jī)制的設(shè)臵。
設(shè)施或服務(wù)不可用所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)后果通常由該設(shè)施或服務(wù)的重要程度決定。例如，在醫(yī)療服務(wù)設(shè)施項(xiàng)目中，手術(shù)室中的燈比走廊上的燈更為重要，因此因手術(shù)室燈不亮而扣減的金額也應(yīng)當(dāng)更高。設(shè)臵不同比例扣減機(jī)制可以促使項(xiàng)目公司優(yōu)先保證更為重要的設(shè)施或服務(wù)的可用性。
（2）寬限期的設(shè)臵。
在出現(xiàn)“不可用”的情形時(shí)，PPP 項(xiàng)目合同中通常會給予項(xiàng)目公司一個(gè)寬限期，只有在該寬限期內(nèi)項(xiàng)目公司仍然沒有糾正該“不可用”情形的，可用性付費(fèi)才會被扣減，如果在該期限內(nèi)項(xiàng)目公司做出了有效補(bǔ)救，則可用性付費(fèi)不會受到影響。
此外，在一些 PPP 項(xiàng)目合同中，也可能設(shè)臵多次扣減的機(jī)制。如果在寬限期結(jié)束時(shí)項(xiàng)目公司未能糾正不可用情形，政府將根據(jù)合同約定的比例扣減相應(yīng)付費(fèi)；如果該不可用情形在寬限期結(jié)束后又持續(xù)了一定時(shí)期，則可能導(dǎo)致政府對付費(fèi)的進(jìn)一步扣減。這種機(jī)制主要是為了確保項(xiàng)目公司能夠盡快恢復(fù)正常的設(shè)施或服務(wù)供給。但在設(shè)臵這種多次扣減機(jī)制時(shí)，需要注意掌握尺度，因?yàn)槠鋾垢顿M(fèi)機(jī)制變得非常復(fù)雜。
（3）不可用設(shè)施或服務(wù)仍需使用的情形下的處理。
在一些特定情形下，即使某些服務(wù)或設(shè)施沒有達(dá)到可用性要求，政府仍然需要使用。在這種情形下，政府可考慮以下兩種處理方式：一是如果政府的使用將導(dǎo)致項(xiàng)目公司無法糾正部分設(shè)施或服務(wù)的問題，則可以將受政府使用影響的部分服務(wù)或設(shè)施視為具有可用性；二是僅扣減部分、而非全部比例的政府付費(fèi)。
（4）計(jì)劃內(nèi)暫停服務(wù)的認(rèn)定。
為避免爭議，政府和項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)是否認(rèn)定為不可用，通常情況下計(jì)劃內(nèi)的暫停服務(wù)應(yīng)作為不可用的例外情形。
4.豁免事由。
并非所有不可用情形出現(xiàn)，均會影響政府付費(fèi)，在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會約定一些豁免事由，對于因發(fā)生豁免事由而導(dǎo)致出現(xiàn)不可用情形的，不構(gòu)成項(xiàng)目公司違約，仍可按照合同約定的金額獲得政府付費(fèi)。常見的豁免事由包括：
（1）政府可以提供合適的替代性服務(wù)（需由政府決定）；
（2）項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)在不可用期間內(nèi)本就未計(jì)劃使用；
（3）政府違約；
（4）政府提出的變更；等等。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，盡管按可用性付費(fèi)的項(xiàng)目對項(xiàng)目公司而言風(fēng)險(xiǎn)更低、可融資性更高，但政府轉(zhuǎn)移給項(xiàng)目公司的風(fēng)險(xiǎn)也相對有限。同時(shí)，相對于使用者付費(fèi)項(xiàng)目和按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目，單純按可用性付費(fèi)的項(xiàng)目缺乏有效的收益激勵機(jī)制，通常只能通過項(xiàng)目公司報(bào)告或政府抽查的方式對于項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)控，監(jiān)控力度較弱，難以保證項(xiàng)目隨時(shí)處于可用狀態(tài)。因此，必要時(shí)可用性付費(fèi)需要與績效付費(fèi)或使用量付費(fèi)搭配使用。
二、 使用量付費(fèi)
(一) 概述。
使用量付費(fèi)（Usage Payment），是指政府主要依據(jù)項(xiàng)目公司所提供的項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的實(shí)際使用量來付費(fèi)。在按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，項(xiàng)目的需求風(fēng)險(xiǎn)通常主要由項(xiàng)目公司承擔(dān)。因此，在按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司通常需要對項(xiàng)目需求有較為樂觀的預(yù)期或者有一定影響能力。實(shí)踐中，污水處理、垃圾處理等部分公用設(shè)施項(xiàng)目較多地采用使用量付費(fèi)。
一些項(xiàng)目中，使用量付費(fèi)也可能與績效付費(fèi)搭配使用，即如果項(xiàng)目公司提供的設(shè)施或服務(wù)未達(dá)到合同約定的績效標(biāo)準(zhǔn)，政府的付費(fèi)將進(jìn)行相應(yīng)扣減。
(二) 使用量付費(fèi)的設(shè)置。
1.基本原則。
使用量付費(fèi)的基本原則就是由政府（而非使用者）依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施或服務(wù)的實(shí)際使用量向項(xiàng)目公司付費(fèi)，付費(fèi)多少與實(shí)際使用量大小直接掛鉤。.
2.分層級付費(fèi)機(jī)制。
在按使用量付費(fèi)的 PPP 項(xiàng)目中，雙方通常會在項(xiàng)目合同簽訂前根據(jù)項(xiàng)目的性質(zhì)、預(yù)期使用量、項(xiàng)目融資結(jié)構(gòu)及還款計(jì)劃等設(shè)臵分層級的使用量付費(fèi)機(jī)制。
比較典型的分層級的使用量付費(fèi)機(jī)制：
將使用量付費(fèi)分為四個(gè)層級，其中第 1 層為“最低使用量”，第 4層為“最高使用量”。
（1）最低使用量：即政府與項(xiàng)目公司約定一個(gè)項(xiàng)目的最低使用量，在項(xiàng)目實(shí)際使用量低于最低使用量時(shí)，不論實(shí)際使用量多少，政府均按約定的最低使用量付費(fèi)。最低使用量的付費(fèi)安排可以在一定程度上降低項(xiàng)目公司承擔(dān)實(shí)際需求風(fēng)險(xiǎn)的程度，提高項(xiàng)目的可融資性。
（2）最高使用量：即政府與項(xiàng)目公司約定一個(gè)項(xiàng)目的最高使用量，在實(shí)際使用量高于最高使用量時(shí)，政府對于超過最高使用量的部分不承擔(dān)付款義務(wù)。最高使用量的付費(fèi)安排為政府的支付義務(wù)設(shè)臵了一個(gè)上限，可以有效防止政府因項(xiàng)目使用量持續(xù)增加而承擔(dān)過度的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，即使在設(shè)臵最低使用量的情形下，政府仍然需要承擔(dān)實(shí)際使用量低于最低使用量的風(fēng)險(xiǎn)；即使在設(shè)臵最高使用量的情形下，實(shí)際使用量低于最高使用量時(shí)，政府付費(fèi)的金額仍然會因?qū)嶋H使用量的變化而變化，存在一定不確定性，需要進(jìn)行合理的預(yù)算安排。
三、 績效付費(fèi)
(一) 概述。
績效付費(fèi)（Performance Payment）是指政府依據(jù)項(xiàng)目公司所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量付費(fèi)，通常會與可用性付費(fèi)或者使用量付費(fèi)搭配使用。
在按績效付費(fèi)的項(xiàng)目中，政府與項(xiàng)目公司通常會明確約定項(xiàng)目的績效標(biāo)準(zhǔn)，并將政府付費(fèi)與項(xiàng)目公司的績效表現(xiàn)掛鉤，如果項(xiàng)目公司未能達(dá)到約定的績效標(biāo)準(zhǔn)，則會扣減相應(yīng)的付費(fèi)。
(二) 績效付費(fèi)的設(shè)置。
1.設(shè)定績效標(biāo)準(zhǔn)。
政府和項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和實(shí)際情況在 PPP 項(xiàng)目合同中明確約定適當(dāng)?shù)目冃?biāo)準(zhǔn)。設(shè)定績效標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，通常需要考慮以下因素：
（1）績效標(biāo)準(zhǔn)是否客觀，即該標(biāo)準(zhǔn)是否符合項(xiàng)目的實(shí)際情況和特點(diǎn)，是否可以測量和監(jiān)控等。這是績效付費(fèi)能否有效實(shí)施的關(guān)鍵要素。
（2）績效標(biāo)準(zhǔn)是否合理，即該標(biāo)準(zhǔn)是否超出項(xiàng)目公司的能力范圍，是否為實(shí)施本項(xiàng)目所必需等。這是項(xiàng)目融資方的核心關(guān)之一。
2.績效監(jiān)控機(jī)制。
在按績效付費(fèi)的項(xiàng)目中，通常會專門編制績效監(jiān)控方案并將其作為 PPP 項(xiàng)目合同的附件，以明確項(xiàng)目公司的監(jiān)控義務(wù)、政府的監(jiān)控措施以及具體的績效標(biāo)準(zhǔn)。在社會公共服務(wù)項(xiàng)目中，績效監(jiān)控機(jī)制的設(shè)臵尤為重要（關(guān)于社會公共服務(wù)項(xiàng)目的績效監(jiān)控機(jī)制，請見第四章三節(jié)）。
3.未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的后果。
為了對項(xiàng)目公司形成有效約束，PPP 項(xiàng)目合同中通常會明確約定未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的后果，具體包括：
（1）扣減政府付費(fèi)。PPP項(xiàng)目合同中通常會根據(jù)設(shè)施或服務(wù)在整個(gè)項(xiàng)目中的重要程度以及未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的情形和影響程度分別設(shè)臵相應(yīng)的政府付費(fèi)扣減比例。此外，實(shí)踐中還有一種“遞進(jìn)式”的扣款機(jī)制：即對于首次未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的情形，僅進(jìn)行警告或少量扣款，但如果該情形在某段時(shí)期內(nèi)多次發(fā)生，則會逐漸增加對于該情形的扣款比例，以促使項(xiàng)目公司及時(shí)采取補(bǔ)救措施。
（2）如果長期或者多次無法達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)，或者未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的情形非常嚴(yán)重，還有可能構(gòu)成嚴(yán)重違約從而導(dǎo)致合同終止。
四、 政府付費(fèi)的調(diào)價(jià)機(jī)制
在長達(dá) 20-30 年的 PPP 項(xiàng)目生命周期中，市場環(huán)境的波動會對直接引起項(xiàng)目運(yùn)營成本的變化，進(jìn)而影響項(xiàng)目公司的收益情況。設(shè)臵合理的價(jià)格調(diào)整機(jī)制，可以將政府付費(fèi)金額維持在合理范圍，防止過高或過低付費(fèi)導(dǎo)致項(xiàng)目公司虧損或獲得超額利潤，有利于項(xiàng)目物有所值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。常見的調(diào)價(jià)機(jī)制包括：
(一) 公式調(diào)整機(jī)制。
是指通過設(shè)定價(jià)格調(diào)整公式來建立政府付費(fèi)價(jià)格與某些特定系數(shù)之間的聯(lián)動關(guān)系，以反映成本變動等因素對項(xiàng)目價(jià)格的影響，當(dāng)特定系數(shù)變動導(dǎo)致根據(jù)價(jià)格調(diào)整公式測算的結(jié)果達(dá)到約定的調(diào)價(jià)條件時(shí)，將觸發(fā)調(diào)價(jià)程序，按約定的幅度自動調(diào)整定價(jià)。常見的調(diào)價(jià)系數(shù)包括：消費(fèi)者物價(jià)指數(shù)、生產(chǎn)者物價(jià)指數(shù)、勞動力市場指數(shù)、利率變動、匯率變動等。調(diào)價(jià)系數(shù)的選擇需要根據(jù)項(xiàng)目的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)分配方案確定，并應(yīng)綜合考慮該系數(shù)能否反映成本變化的真實(shí)情況并且具有可操作性等。
(二) 基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制。
是指定期將項(xiàng)目公司提供服務(wù)的定價(jià)與同類服務(wù)的市場價(jià)格進(jìn)行對比，如發(fā)現(xiàn)差異，則項(xiàng)目公司與政府可以協(xié)商對政府付費(fèi)進(jìn)行調(diào)價(jià)。
(三) 市場測試機(jī)制。
是指在 PPP 項(xiàng)目合同約定的某一特定時(shí)間，對項(xiàng)目中某項(xiàng)特定服務(wù)在市場范圍內(nèi)重新進(jìn)行采購，以更好地實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的物有所值。通過競爭性采購程序，政府和項(xiàng)目公司將可能會協(xié)商更換此部分服務(wù)的運(yùn)營商或調(diào)整政府付費(fèi)等。
但上述的基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制和市場測試機(jī)制通常適用于社會公共服務(wù)類項(xiàng)目，而很少出現(xiàn)在公共交通或者公用設(shè)施項(xiàng)目中（關(guān)于基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制和市場測試機(jī)制的具體程序，請見第四章第三節(jié)），主要原因有二：
1.在公共交通或者公用設(shè)施項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的各項(xiàng)服務(wù)互相關(guān)聯(lián)、難以明確分割，很難對某一項(xiàng)服務(wù)單獨(dú)進(jìn)行比價(jià)或市場測試；
2.難以找到與該項(xiàng)目公司所處的運(yùn)營情況、市場條件完全相同的比較對象。
此外，政府在考慮采用基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制和市場測試機(jī)制時(shí)還需要注意，這兩種調(diào)價(jià)機(jī)制既有可能減少政府付費(fèi)金額，也有可能增加政府付費(fèi)金額。
第二節(jié)使用者付費(fèi)
使用者付費(fèi)機(jī)制是指由最終消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。項(xiàng)目公司直接從最終用戶處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營成本并獲得合理收益。在此類付費(fèi)項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司一般會承擔(dān)全部或者大部分的項(xiàng)目需求風(fēng)險(xiǎn)。
并非所有 PPP 項(xiàng)目都能適用使用者付費(fèi)機(jī)制，使用者付費(fèi)機(jī)制常見于高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等部分公用設(shè)施項(xiàng)目中。
設(shè)臵使用者付費(fèi)機(jī)制時(shí)，需要根據(jù)項(xiàng)目的特性和具體情況進(jìn)行詳細(xì)的評估，重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)問題：
（一）項(xiàng)目是否適合采用使用者付費(fèi)機(jī)制？
（二）使用費(fèi)如何設(shè)定？
（三）政府是否需要保障項(xiàng)目公司的最低收入？是否需要設(shè)臵機(jī)制避免項(xiàng)目公司獲得過高的利潤？
一、使用者付費(fèi)機(jī)制的適用條件
具體 PPP 項(xiàng)目是否適合采用使用者付費(fèi)機(jī)制，通常需要結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)和實(shí)際情況進(jìn)行綜合評估。適合采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目通常需要具備以下條件：
(一) 項(xiàng)目使用需求可預(yù)測。
項(xiàng)目需求量是社會資本進(jìn)行項(xiàng)目財(cái)務(wù)測算的重要依據(jù)，項(xiàng)目需求量是否可預(yù)測以及預(yù)測需求量的多少是決定社會資本是否愿意承擔(dān)需求風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵因素。通常社會資本只有能夠在一定程度上確定其可以通過使用者付費(fèi)收回投資成本并且獲得合理收益的情形下，才有參與 PPP項(xiàng)目的動機(jī)。
(二) 向使用者收費(fèi)具有實(shí)際可操作性。
在一些項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司向使用者收費(fèi)可能并不實(shí)際或者并不經(jīng)濟(jì)。例如，在采取使用者付費(fèi)機(jī)制的公路項(xiàng)目中，如果公路有過多的出入口，使得車流量難以有效控制時(shí)，將會使采取使用者付費(fèi)機(jī)制變得不具有成本效益，而喪失實(shí)際可操作性。
(三) 符合法律和政策的規(guī)定。
根據(jù)相關(guān)法律和政策規(guī)定，政府可能對于某些項(xiàng)目實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，如果按照該政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)無法保障項(xiàng)目公司回收成本并獲得合理收益，則無法適用使用者付費(fèi)機(jī)制，但可以考慮采用可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制。
使用者付費(fèi)機(jī)制的優(yōu)勢在于，政府可以最大程度地將需求風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給項(xiàng)目公司，而且不用提供財(cái)政補(bǔ)貼，同時(shí)還可以通過與需求掛鉤的回報(bào)機(jī)制激勵項(xiàng)目公司提高項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量。
但需要強(qiáng)調(diào)的是，除非需求量可預(yù)測且較為明確或者政府提供其他的補(bǔ)助或承諾，否則使用者付費(fèi)項(xiàng)目的可融資性相對較低，如果融資難度和融資成本過高，則可能會導(dǎo)致項(xiàng)目無法實(shí)施；同時(shí)，由于項(xiàng)目公司承擔(dān)較大的需求風(fēng)險(xiǎn)，在需求不足時(shí)，項(xiàng)目公司為了確保能夠收回成本，有可能會要求提高使用費(fèi)的定價(jià)或者變相降低產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量。
二、 使用者付費(fèi)的定價(jià)機(jī)制
(一) 定價(jià)方式。
1.實(shí)踐中，使用者付費(fèi)的定價(jià)方式主要包括以下三種：
2.根據(jù)《價(jià)格法》等相關(guān)法律法規(guī)及政策規(guī)定確定；
3.由雙方在 PPP項(xiàng)目合同中約定；
由項(xiàng)目公司根據(jù)項(xiàng)目實(shí)施時(shí)的市場價(jià)格定價(jià)。
其中，除了最后一種方式是以市場價(jià)為基礎(chǔ)外，對于前兩種方式，均需要政府參與或直接決定有關(guān) PPP項(xiàng)目的收費(fèi)定價(jià)。
(二) 政府參與定價(jià)的考慮因素。
1.需求的價(jià)格彈性。是指需求量對價(jià)格變動的敏感程度，即使用者對于價(jià)格的容忍程度。收費(fèi)價(jià)格上漲到一定程度后，可能會導(dǎo)致使用量的下降。
2.項(xiàng)目公司的目標(biāo)，即在綜合考慮項(xiàng)目的實(shí)施成本、項(xiàng)目合作期限、預(yù)期使用量等因素的情況下，收費(fèi)定價(jià)能否使項(xiàng)目公司獲得合理的收益。
3.項(xiàng)目本身的目標(biāo)，即能否實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目預(yù)期的社會和經(jīng)濟(jì)效益。
4.有關(guān)定價(jià)是否超出使用者可承受的合理范圍（具體可以參考當(dāng)?shù)氐奈飪r(jià)水平）；
5.是否符合法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；等等。
(三) 政府參與定價(jià)的方式。
根據(jù) PPP 實(shí)踐，政府參與收費(fèi)定價(jià)通?？梢圆扇∫韵聨追N具體方式：
1.由政府設(shè)定該級政府所轄區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的統(tǒng)一價(jià)（例如，某市政府對該市所有高速公路收費(fèi)實(shí)行統(tǒng)一定價(jià)）。由于該使用費(fèi)定價(jià)無法因具體項(xiàng)目而調(diào)整，如果社會資本在提交響應(yīng)文件時(shí)測算出有關(guān)使用費(fèi)定價(jià)無法覆蓋其成本，則通常允許其要求政府提供一定的補(bǔ)貼。
2.由政府設(shè)定該級政府所轄區(qū)域內(nèi)某一行業(yè)的最高價(jià)。在具體項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司僅能夠按照該最高價(jià)或者低于該最高價(jià)的價(jià)格進(jìn)行財(cái)務(wù)評估，如果社會資本在提交響應(yīng)文件時(shí)測算出即使采用最高價(jià)也無法使其收回成本時(shí)，則通常允許其要求政府提供可行性缺口補(bǔ)助。
3.由雙方在合同中約定具體項(xiàng)目收費(fèi)的價(jià)格。
4.由雙方在合同中約定具體項(xiàng)目收費(fèi)的最高價(jià)。
此外，在一些 PPP 項(xiàng)目中，雙方還有可能約定具體項(xiàng)目收費(fèi)的最低價(jià)，實(shí)際上將 PPP 項(xiàng)目的部分建設(shè)和運(yùn)營成本直接轉(zhuǎn)移給使用者承擔(dān)。
三、 唯一性條款和超額利潤限制機(jī)制
(一) 唯一性條款。
在采用使用者付費(fèi)機(jī)制的項(xiàng)目中，由于項(xiàng)目公司的成本回收和收益取得與項(xiàng)目的實(shí)際需求量直接掛鉤，為降低項(xiàng)目的需求風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目能夠順利獲得融資支持和穩(wěn)定回報(bào)，項(xiàng)目公司通常會要求在 PPP 項(xiàng)目合同中增加唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內(nèi)不在項(xiàng)目附近新建競爭性項(xiàng)目。
(二) 超額利潤限制。
在一些情形下，使用者需求激增或收費(fèi)價(jià)格上漲，將可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司因此獲得超出合理預(yù)期的超額利潤。針對這種情形，政府在設(shè)計(jì)付費(fèi)機(jī)制時(shí)可以考慮設(shè)定一些限制超額利潤的機(jī)制，包括約定投資回報(bào)率上限，超出上限的部分歸政府所有，或者就超額利潤部分與項(xiàng)目公司進(jìn)行分成等。但基本的原則是無論如何限制，付費(fèi)機(jī)制必須能保證項(xiàng)目公司獲得合理的收益，并且能夠鼓勵其提高整個(gè)項(xiàng)目的效率。
第三節(jié) 可行性缺口補(bǔ)助
可行性缺口補(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。對于使用者付費(fèi)無法使社會資本獲取合理收益、甚至無法完全覆蓋項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營成本的項(xiàng)目，可以由政府提供一定的補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分，使項(xiàng)目具備商業(yè)上的可行性。但此種付費(fèi)機(jī)制的基本原則是“補(bǔ)缺口”，而不能使項(xiàng)目公司因此獲得超額利潤。
國際上關(guān)于可行性缺口補(bǔ)助的定義、適用范圍和補(bǔ)貼方式尚無統(tǒng)一的界定。在我國實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體包括：
一、 投資補(bǔ)助
在項(xiàng)目建設(shè)投資較大，無法通過使用者付費(fèi)完全覆蓋時(shí)，政府可無償提供部分項(xiàng)目建設(shè)資金，以緩解項(xiàng)目公司的前期資金壓力，降低整體融資成本。通常政府的投資額應(yīng)在制定項(xiàng)目融資計(jì)劃時(shí)或簽訂 PPP 項(xiàng)目合同前確定，并作為政府的一項(xiàng)義務(wù)在合同中予以明確。投資補(bǔ)助的撥付通常不會與項(xiàng)目公司的績效掛鉤。
二、 價(jià)格補(bǔ)貼
在涉及民生的公共產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域，為平抑公共產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格水平，保障民眾的基本社會福利，政府通常會對特定產(chǎn)品或服務(wù)實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)。如果因該定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)較低導(dǎo)致使用者付費(fèi)無法覆蓋項(xiàng)目的成本和合理收益，政府通常會給予項(xiàng)目公司一定的價(jià)格補(bǔ)貼。例如地鐵票價(jià)補(bǔ)貼。
此外，政府還可通過無償劃撥土地，提供優(yōu)惠貸款、貸款貼息，投資入股，放棄項(xiàng)目公司中政府股東的分紅權(quán)，以及授予項(xiàng)目周邊的土地、商業(yè)等開發(fā)收益權(quán)等方式，有效降低項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營成本，提高項(xiàng)目公司的整體收益水平，確保項(xiàng)目的商業(yè)可行性。
第四章 不同行業(yè)下的特定條款
受不同行業(yè)政策及行業(yè)特點(diǎn)的影響，不同行業(yè)的 PPP 項(xiàng)目合同中會有一些特殊的條款安排。本章將會就公共交通、公用設(shè)施及社會公共服務(wù)等 PPP 模式應(yīng)用較為廣泛的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，PPP 項(xiàng)目合同的特殊條款和機(jī)制進(jìn)行詳細(xì)介紹。
第一節(jié)公共交通項(xiàng)目
公共交通項(xiàng)目通常包括機(jī)場、港口、公路、鐵路、橋梁和城市軌道交通等，其共同特點(diǎn)是公共服務(wù)性強(qiáng)、投資規(guī)模較大。高速公路項(xiàng)目在公共交通項(xiàng)目中比較典型，在世界范圍內(nèi)采用 PPP 模式的高速公路項(xiàng)目案例也非常多。實(shí)踐中，高速公路項(xiàng)目主要采用 BOT 和委托運(yùn)營兩種運(yùn)作方式。本指南謹(jǐn)以采用BOT 運(yùn)作方式的高速公路項(xiàng)目為例，結(jié)合我國的實(shí)際情況，闡述公共交通項(xiàng)目的一些特定條款機(jī)制。
一、 項(xiàng)目的范圍和期限
(一) 項(xiàng)目的范圍。
根據(jù)具體 PPP 項(xiàng)目合同的約定，高速公路項(xiàng)目的合作范圍，除了高速公路的建設(shè)運(yùn)營外，還可能包括沿途服務(wù)設(shè)施和廣告等的開發(fā)和運(yùn)營。
(二) 項(xiàng)目期限。
在采用 BOT 運(yùn)作方式的高速公路項(xiàng)目中，項(xiàng)目期限通常包括高速公路的建設(shè)期和運(yùn)營期，待項(xiàng)目期限屆滿后，通常項(xiàng)目公司將無償把高速公路移交給政府。
項(xiàng)目期限的長短與項(xiàng)目公司的收益直接相關(guān)，在投資成本一定、其他條件不變的情況下，項(xiàng)目公司所獲得利潤與項(xiàng)目期限成正比。在設(shè)臵項(xiàng)目期限時(shí)，需要綜合考慮項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營成本、回報(bào)率、融資計(jì)劃、風(fēng)險(xiǎn)分配以及政策法律規(guī)定等多種因素，合理平衡政府、項(xiàng)目公司和使用者的利益。需要強(qiáng)調(diào)的是，高速公路項(xiàng)目的收費(fèi)期限還要同時(shí)受到我國《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》以及相關(guān)地方性法律法規(guī)的限定。
二、 付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制
(一) 付費(fèi)機(jī)制。
PPP 模式下的高速公路項(xiàng)目存在多個(gè)利益相關(guān)方，各方均有各自的定價(jià)目標(biāo)，項(xiàng)目公司希望利潤最大化，高速公路使用者希望獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的服務(wù)，而政府則希望盡可能實(shí)現(xiàn)既定區(qū)域內(nèi)的社會效益最大化。合理的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)除了可以覆蓋高速公路在各時(shí)期的建設(shè)、維護(hù)、管理等成本，還能讓項(xiàng)目公司獲得合理的利潤。
1.高速公路付費(fèi)機(jī)制。
在高速公路項(xiàng)目中，如何收取車輛通行費(fèi)是一個(gè)非常關(guān)鍵的問題。實(shí)踐中，高速公路項(xiàng)目通常有三種付費(fèi)機(jī)制：
（1）使用者付費(fèi)（又稱為“Real Toll”）：項(xiàng)目公司直接向高速公路使用者收費(fèi)；
（2）政府按使用量付費(fèi)（又稱為“ShadowToll”）：政府根據(jù)高速公路的實(shí)際使用量、即車流量向項(xiàng)目公司付費(fèi)，車流量越大，付費(fèi)越多；
（3）政府按可用性和績效付費(fèi)：政府根據(jù)項(xiàng)目公司提供的高速公路是否達(dá)到合同約定的可用性標(biāo)準(zhǔn)來付費(fèi)，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)項(xiàng)目公司的績效設(shè)定相應(yīng)的扣減機(jī)制。如果項(xiàng)目公司未能保證高速公路達(dá)到供公眾使用的標(biāo)準(zhǔn)，政府將根據(jù)不達(dá)標(biāo)高速公路的長度和數(shù)量以及不達(dá)標(biāo)所持續(xù)的時(shí)間等，從應(yīng)當(dāng)支付給項(xiàng)目公司的費(fèi)用中作相應(yīng)扣減。
2.高速公路收費(fèi)定價(jià)的影響因素。
（1）高速公路成本：通常包括高速公路的建設(shè)成本和運(yùn)營維護(hù)成本，例如工程建設(shè)費(fèi)、設(shè)備購臵費(fèi)、道路維修費(fèi)、養(yǎng)護(hù)費(fèi)以及日常管理費(fèi)用等；
（2）車流量：收費(fèi)公路項(xiàng)目、尤其是使用者付費(fèi)或政府按使用量付費(fèi)的項(xiàng)目中，車流量對項(xiàng)目公司的收入有直接影響。車流量的大小通常由該高速公路輻射區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和汽車擁有量等因素決定；
（3）項(xiàng)目期限：項(xiàng)目期限直接影響高速公路的收益，期限過短無法保證項(xiàng)目公司獲得合理收益；而期限過長則有可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司暴利、甚至構(gòu)成壟斷；
（4）使用者的支付意愿：高速公路使用者的支付意愿通常具有很強(qiáng)的主觀性，主要取決于使用者個(gè)人的支付能力。使用者的支付能力通常會受當(dāng)?shù)匚飪r(jià)水平、個(gè)人年齡層次、職業(yè)穩(wěn)定與否等因素影響；
（5）高速公路的性能和技術(shù)條件：高速公路的技術(shù)等級和服務(wù)水平越高，高速公路使用者可以接受的通行費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也會越高；
（6）高速公路輻射區(qū)內(nèi)的其他交通運(yùn)輸方式及其定價(jià)：高速公路輻射區(qū)內(nèi)是否有其他交通運(yùn)輸方式，例如普通公路、鐵路和民航等，這些交通運(yùn)輸方式的定價(jià)通常也會影響高速公路收費(fèi)的定價(jià)。
(二) 調(diào)價(jià)機(jī)制
1.必要性。
PPP 模式下的高速公路項(xiàng)目期限通常較長，在符合法律法規(guī)規(guī)定的前提下，一般為 15 至 30 年不等，在長期的高速公路運(yùn)營過程中，諸如物價(jià)水平、車流量以及路況條件等因素均可能發(fā)生較大變化，進(jìn)而對高速公路項(xiàng)目的運(yùn)營維護(hù)成本和收益水平產(chǎn)生直接影響。如果不適時(shí)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，可能會導(dǎo)致當(dāng)前收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)無法實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目公司的合理收益，從而進(jìn)一步影響高速公路的運(yùn)營品質(zhì)和社會效益。
2.調(diào)價(jià)原則。
（1）保證合理回報(bào)原則：項(xiàng)目公司在收回高速公路的建設(shè)成本和運(yùn)營維護(hù)成本后，應(yīng)獲得與同行業(yè)平均收益率相適應(yīng)的合理收益回報(bào)；
（2）使用者可承受原則：高速公路收費(fèi)價(jià)格不應(yīng)過分高于使用者可承受的合理范圍，如果使用者通過使用高速公路所獲得的時(shí)間節(jié)約、距離縮短和安全提高等效益，不能補(bǔ)償其付出的通行費(fèi)、燃油費(fèi)等成本，使用者就可能不會選擇使用該高速公路出行；
（3）綜合考慮原則：高速公路項(xiàng)目在進(jìn)行價(jià)格調(diào)整時(shí)，除了應(yīng)考慮項(xiàng)目公司的收益水平和高速公路使用者的承受能力外，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮通貨膨脹、物價(jià)上漲和收費(fèi)管理人員工資變化等各種影響因素。
(三) 唯一性條款。
唯一性條款是 PPP 模式下高速公路項(xiàng)目中的重要條款，因?yàn)楦咚俟返氖找嬷苯尤Q于過往車輛的通行量，而且高速公路項(xiàng)目先期投資成本大、回收周期長，如果項(xiàng)目附近有性能和技術(shù)條件與本項(xiàng)目類似、但免費(fèi)或收費(fèi)較低的可替代路線，將會嚴(yán)重影響項(xiàng)目公司的成本回收及合理收益的獲得，從長遠(yuǎn)來看，不利于調(diào)動社會資本的投資積極性。因此，為保證項(xiàng)目建成通車后項(xiàng)目公司有穩(wěn)定的收入，項(xiàng)目公司在前期需要認(rèn)真研究路網(wǎng)規(guī)劃，對是否有可代替的路線以及如果存在這些路線將會對項(xiàng)目收益產(chǎn)生怎樣的影響進(jìn)行詳細(xì)評估。在合同談判階段則要求政府作出相關(guān)承諾，即承諾項(xiàng)目期限內(nèi)不在項(xiàng)目附近興建任何競爭性的道路，并控制公路支線叉道口的連接，使項(xiàng)目公司保持較高的回報(bào)率，以避免過度競爭引起項(xiàng)目公司經(jīng)營收益的下降。
(四) 政府對項(xiàng)目的優(yōu)惠政策。
政府對項(xiàng)目提供優(yōu)惠政策有利于項(xiàng)目公司在高速公路項(xiàng)目中規(guī)避一定的投資風(fēng)險(xiǎn)，因此，項(xiàng)目公司在與政府談判時(shí)會希望努力爭取切實(shí)可行、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)惠條件。
政府提供給項(xiàng)目的優(yōu)惠政策可能包括向項(xiàng)目公司無償劃撥土地，授予周邊土地或商業(yè)開發(fā)收益權(quán)以及優(yōu)先審批、簡化審批等。
第二節(jié)公用設(shè)施項(xiàng)目
公用設(shè)施通常是指政府有義務(wù)提供的市政公用基礎(chǔ)設(shè)施，包括供電、供氣、供水、供熱、污水處理、垃圾處理等，有時(shí)也包括通信服務(wù)設(shè)施。公用設(shè)施項(xiàng)目普遍具有公益性、自然壟斷性、政府監(jiān)管嚴(yán)、價(jià)格彈性較小等特點(diǎn)，但不同的公用設(shè)施項(xiàng)目也具有不同的特性。下文將重點(diǎn)闡述公用設(shè)施項(xiàng)目中一些特別的條款和機(jī)制。
一、 付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制
由于多數(shù)公用設(shè)施項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)均可以量化，因此此類項(xiàng)目通常采用以實(shí)際使用量為基礎(chǔ)的付費(fèi)機(jī)制，例如按使用量付費(fèi)的政府付費(fèi)機(jī)制或者使用者付費(fèi)機(jī)制。同時(shí)，由于公用設(shè)施項(xiàng)目的產(chǎn)品，如水、電、燃?xì)獾?，涉及公共安全和公眾利益，通常受到政府的?yán)格監(jiān)管并由政府統(tǒng)一定價(jià)，因此如果在使用者付費(fèi)機(jī)制下，政府的定價(jià)無法使項(xiàng)目公司收回成本并獲得合理收益，也有可以考慮采用可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制（關(guān)于上述各種付費(fèi)機(jī)制的詳細(xì)介紹，請見第三章）。
不同類型公用設(shè)施項(xiàng)目的付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制各有特點(diǎn)，下文中將以供電項(xiàng)目為例對公用設(shè)施類 PPP 項(xiàng)目的付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制進(jìn)行詳細(xì)介紹。 供電項(xiàng)目的一個(gè)主要特點(diǎn)是購買主體的唯一性。在我國，電力供應(yīng)屬于政府實(shí)行嚴(yán)格管制的自然壟斷行業(yè)，項(xiàng)目公司通常不能直接將項(xiàng)目所發(fā)的電銷售給最終用戶，而須先將電統(tǒng)一銷售給政府電力主管部門或國家電力公司，再由政府電力主管部門或國家電力公司銷售給最終用戶。實(shí)踐中，項(xiàng)目公司通常會與購電方（可能是 PPP 項(xiàng)目合同的政府方，也可能是政府的電力主管部門或國家電力公司，以下統(tǒng)稱為“購電方”）另行簽署電力購買協(xié)議，或者在 PPP 項(xiàng)目合同中設(shè)臵具體條款，以明確具體購電安排和定價(jià)調(diào)價(jià)機(jī)制。
(一) 購電安排。
對于供電項(xiàng)目而言，購電安排是最為核心的條款，直接關(guān)系到項(xiàng)目公司的投資回報(bào)。為了確保供電項(xiàng)目建成后能夠通過售電收回成本并獲取收益，在電力購買協(xié)議或 PPP 項(xiàng)目合同中有可能會為購電方設(shè)定一些強(qiáng)制性的購電安排。常見的購電安排包括以下兩種：
1.照付不議。
是指規(guī)定一個(gè)最小凈輸出發(fā)電量，只要項(xiàng)目公司達(dá)到該最小凈輸出量的發(fā)電能力并且不存在項(xiàng)目公司違約等情形，購電方就有義務(wù)按照該最小凈輸出發(fā)電量向項(xiàng)目公司支付電費(fèi)，而不論項(xiàng)目公司是否實(shí)際生產(chǎn)了該部分的電量。如果能夠超出最小凈輸出發(fā)電量的發(fā)電能力，購電方則可根據(jù)其需求和實(shí)際購得的電量支付電費(fèi)。
這種購電安排，可以為項(xiàng)目公司的收入提供一定保障，有助于提高項(xiàng)目的可融資性，一般在煤電項(xiàng)目中較為常見。
2.強(qiáng)制購買。
是指購電方有義務(wù)購買該供電項(xiàng)目所發(fā)的全部電量并根據(jù)所發(fā)的電量支付電費(fèi)，而無論購電方是否真正需要。但如果非因政府方原因，項(xiàng)目公司沒有實(shí)際發(fā)出電量，則項(xiàng)目公司將無法獲得付費(fèi)。這種安排在風(fēng)力發(fā)電、太陽能發(fā)電等新能源發(fā)電項(xiàng)目中較為常見。
(二) 電價(jià)組成要素。
在不同供電項(xiàng)目中的電價(jià)組成要素可能不同，通常包括容量電價(jià)和電量電價(jià)中的一種或兩種。
1.容量電價(jià)。
容量電價(jià)是基于項(xiàng)目是否達(dá)到合同約定的容量標(biāo)準(zhǔn)而支付的電價(jià)，與項(xiàng)目是否被實(shí)際使用無關(guān)，可以看作是可用性付費(fèi)的一種形式。根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，容量電價(jià)通常由項(xiàng)目的建設(shè)成本、固定的運(yùn)營維護(hù)成本等組成。
在采用容量電價(jià)時(shí)，合同中通常會就發(fā)電機(jī)組的額定功率、可用小時(shí)數(shù)等設(shè)定嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，如果項(xiàng)目公司無法達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，則會扣減相應(yīng)的付費(fèi)；如果項(xiàng)目的實(shí)際性能優(yōu)于合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，在一些項(xiàng)目中還有可能獲得相應(yīng)的獎勵。
2.電量電價(jià)。
電量電價(jià)是基于項(xiàng)目公司每月實(shí)際供應(yīng)的電量來進(jìn)行支付的電價(jià)形式。電量電價(jià)通常會根據(jù)季節(jié)及用電的峰谷時(shí)段設(shè)臵不同的價(jià)格，以激勵項(xiàng)目公司在電力供應(yīng)緊張時(shí)期多供電。電量電價(jià)的組成通常包括燃料成本以及非固定的運(yùn)營維護(hù)成本等。
(三) 電價(jià)調(diào)整機(jī)制。
電價(jià)的調(diào)整機(jī)制主要包括基于公式調(diào)整機(jī)制和協(xié)商調(diào)整機(jī)制兩種。
1.公式調(diào)整機(jī)制。
在電價(jià)調(diào)整公式中，通?？赡軙匀剂蟽r(jià)格變動、利率變動、消費(fèi)者物價(jià)指數(shù)等作為主要的調(diào)價(jià)系數(shù)，當(dāng)上述系數(shù)變動達(dá)到約定的幅度時(shí)即可觸發(fā)調(diào)價(jià)程序，按調(diào)價(jià)公式自動調(diào)整電價(jià)。
2.協(xié)商調(diào)整機(jī)制。
在一些供電項(xiàng)目中，雙方會在項(xiàng)目采購階段根據(jù)項(xiàng)目預(yù)算成本初步確定電價(jià)和電價(jià)組成要素，待項(xiàng)目建成后如果實(shí)際結(jié)算成本與預(yù)算成本差別較大的，雙方再根據(jù)實(shí)際結(jié)算成本對電價(jià)和電價(jià)組成要素進(jìn)行重新談判。這種調(diào)價(jià)方式，也稱為成本加成電價(jià)模式。
與之相對應(yīng)的是饋網(wǎng)電價(jià)模式，即雙方在項(xiàng)目采購階段確定一個(gè)固定的饋網(wǎng)電價(jià)，并且在項(xiàng)目在實(shí)施過程中不會因?qū)嶋H成本與預(yù)算成本有差別而對該電價(jià)進(jìn)行調(diào)整。但在國際 PPP 實(shí)踐中，一些以饋網(wǎng)電價(jià)為基礎(chǔ)的供電項(xiàng)目，也可能設(shè)定一些調(diào)價(jià)機(jī)制，但通常調(diào)價(jià)幅度有限，并且一般不需要雙方再次協(xié)商。
二、 連接設(shè)施建設(shè)
與其他領(lǐng)域項(xiàng)目不同，一些公用設(shè)施項(xiàng)目需要建設(shè)一些與公共管網(wǎng)連接的設(shè)施才能實(shí)現(xiàn)運(yùn)營。例如，供電項(xiàng)目中與國家電網(wǎng)鏈接的輸變電設(shè)施，供熱項(xiàng)目中與城市現(xiàn)有供熱管網(wǎng)連接的換熱站、管道等。因此，在這類公用設(shè)施項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會詳細(xì)規(guī)定有關(guān)連接設(shè)施的建設(shè)條款。
實(shí)踐中，根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，關(guān)于連接設(shè)施的建設(shè)責(zé)任由哪一方承擔(dān)通常有以下三種情形：
(一) 全部由政府負(fù)責(zé)建設(shè)。
由于連接設(shè)施需要與公共管網(wǎng)直接連接，因此為了確保其與管網(wǎng)的配套統(tǒng)一性且不影響公共管網(wǎng)的正常運(yùn)作，一些項(xiàng)目中，政府會主張自己建設(shè)此部分設(shè)施。但在這種情形下，為了確保該連接設(shè)施建設(shè)與項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營配合，通常會在 PPP 項(xiàng)目合同中規(guī)定：
1.建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，以確保政府所建設(shè)的連接設(shè)施能夠與項(xiàng)目設(shè)施相連接，并且符合項(xiàng)目正常運(yùn)營的要求；
2.完工時(shí)間要求。如果必要的連接設(shè)施沒有完工，即使項(xiàng)目已達(dá)到開始運(yùn)營的條件，也仍然無法開始運(yùn)營。因此在 PPP 項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定，政府有義務(wù)在項(xiàng)目設(shè)施完工時(shí)或之前完成連接設(shè)施的建設(shè)。如果政府無法按照合同約定的要求完工，項(xiàng)目公司將可能獲得一定的救濟(jì)，如項(xiàng)目期限延長、損害賠償?shù)取?/P>
3.政府建設(shè)連接設(shè)施的費(fèi)用承擔(dān)，通常由雙方在合同中約定。
(二) 由項(xiàng)目公司和政府方共同負(fù)責(zé)建設(shè)。
即項(xiàng)目公司和政府方每方負(fù)責(zé)一部分連接設(shè)施的建設(shè)。對于這種情況，合同條款中應(yīng)當(dāng)特別注意設(shè)施邊界和雙方責(zé)任的劃分，同時(shí)要重點(diǎn)關(guān)注連接設(shè)施的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和工程進(jìn)度的統(tǒng)一性問題。為此，PPP項(xiàng)目合同中通常會規(guī)定：
1.各方的義務(wù)和責(zé)任范圍，包括應(yīng)建設(shè)的工程范圍、建設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)以及完工時(shí)間和進(jìn)度要求等；.
2. 雙方互相通知和報(bào)告的義務(wù)，以確保一方能夠及時(shí)了解對方設(shè)施的建設(shè)情況；等等。
(三) 全部由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)。
如果全部由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)，該連接設(shè)施通常會包含在整個(gè)項(xiàng)目設(shè)施的范圍內(nèi)，并在項(xiàng)目的建設(shè)條款中對連接設(shè)施設(shè)計(jì)、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求進(jìn)行規(guī)定。與此同時(shí)，在 PPP 項(xiàng)目合同中可能不會專門針對連接設(shè)施規(guī)定完工時(shí)間，而是與整個(gè)項(xiàng)目開始運(yùn)營的時(shí)間相結(jié)合（關(guān)于項(xiàng)目的建設(shè)條款，請見第二章第七節(jié)）。
三、 原料供應(yīng)
一些公用設(shè)施項(xiàng)目的運(yùn)營通常會與原料供應(yīng)緊密相關(guān)。例如，在污水處理、垃圾處理以及火電項(xiàng)目中，污水、垃圾、煤炭等原料的供應(yīng)量直接決定項(xiàng)目產(chǎn)出的產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量。因此，保障原料的持續(xù)穩(wěn)定供應(yīng)是這些公用設(shè)施項(xiàng)目需要解決的關(guān)鍵問題。具體項(xiàng)目的原料供應(yīng)由哪一方負(fù)責(zé)，需要根據(jù)原料的特性、項(xiàng)目公司取得原料的能力等進(jìn)行綜合評估。
(一) 由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。
對于可在公開市場上購買的原料，例如原煤、水泥等，原料供應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任通常由項(xiàng)目公司自行承擔(dān)。為了確保原料供應(yīng)能夠滿足項(xiàng)目運(yùn)營的要求，項(xiàng)目公司通常會根據(jù)項(xiàng)目的需求，制定詳細(xì)的供應(yīng)計(jì)劃，并力爭與原料供應(yīng)商簽訂長期的原料供應(yīng)合同，以盡可能地降低原料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。
為了確保項(xiàng)目所用原料的保質(zhì)保量和持續(xù)穩(wěn)定供應(yīng)，PPP 項(xiàng)目合同中有時(shí)也會規(guī)定政府在原料供應(yīng)商選擇、供應(yīng)合同簽訂等方面的協(xié)助義務(wù)和監(jiān)管權(quán)。
(二) 由政府方負(fù)責(zé)。
在原料無法從公開市場上取得、僅能由政府供應(yīng)（例如污水、垃圾），或者項(xiàng)目公司無法承擔(dān)有關(guān)原料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)的情形下，通常會約定由政府負(fù)責(zé)供應(yīng)原料，同時(shí)會在合同中對原料的質(zhì)量和數(shù)量予以明確約定。
1.原料質(zhì)量。通常原料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的成本和運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行評估，原則上原料的質(zhì)量應(yīng)確保項(xiàng)目在不增加預(yù)計(jì)成本的情形下實(shí)現(xiàn)正常的運(yùn)營。如果因政府供應(yīng)的原料質(zhì)量未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司的運(yùn)營成本增加，政府應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償。
2.原料數(shù)量。在多數(shù)的公用設(shè)施項(xiàng)目中，原料供應(yīng)的數(shù)量將直接決定項(xiàng)目提供產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量，并且可能直接與項(xiàng)目公司的收益掛鉤。因此，有必要對供應(yīng)原料的數(shù)量進(jìn)行明確約定。例如，一些污水處理項(xiàng)目的 PPP 項(xiàng)目合同中規(guī)定，政府應(yīng)確保在整個(gè)項(xiàng)目期限內(nèi)，收集和輸送污水至污水處理項(xiàng)目指定的交付地點(diǎn)，并滿足合同約定的基本水量（如日均污水量）和進(jìn)水水質(zhì)等。
四、 環(huán)境保護(hù)責(zé)任
一些公用設(shè)施項(xiàng)目的運(yùn)營會產(chǎn)生“三廢”和噪聲，對環(huán)境造成不利影響，因此在 PPP 項(xiàng)目合同中會明確規(guī)定這類項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營所應(yīng)遵守的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)履行的環(huán)境保護(hù)責(zé)任。項(xiàng)目公司的環(huán)境保護(hù)責(zé)任通常包括：
（一）按照有關(guān)環(huán)保要求，建設(shè)相應(yīng)的環(huán)保設(shè)施并采取環(huán)境污染防治措施，確保項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營期間產(chǎn)生的廢水、廢氣、固體廢棄物以及噪聲滿足相應(yīng)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)；
（二）遵守有關(guān)公共衛(wèi)生和安全生產(chǎn)等法律法規(guī)的規(guī)定；
（三）在項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營期間應(yīng)采取一切合理的措施盡量減少對項(xiàng)目設(shè)施周圍建筑物和居民區(qū)的干擾；等等。
第三節(jié)社會公共服務(wù)項(xiàng)目
社會公共服務(wù)領(lǐng)域的項(xiàng)目通常包括醫(yī)療服務(wù)設(shè)施、學(xué)校、監(jiān)獄、養(yǎng)老院、保障性住房等。在社會公共服務(wù) PPP 項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司有可能負(fù)責(zé)社會服務(wù)設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)，或者為社會服務(wù)設(shè)施提供部分或全部的運(yùn)營和管理服務(wù)，或者直接負(fù)責(zé)提供社會公共服務(wù)。此外，在一些 PPP 項(xiàng)目中，合作范圍還可能包括項(xiàng)目周邊土地開發(fā)和設(shè)施經(jīng)營，例如餐廳、商店等。社會公共服務(wù)項(xiàng)目中的付費(fèi)調(diào)價(jià)機(jī)制和績效監(jiān)控機(jī)制通常較為關(guān)鍵且特點(diǎn)鮮明，下文將對此進(jìn)行詳細(xì)闡述。
一、 付費(fèi)和調(diào)價(jià)機(jī)制
(一) 付費(fèi)機(jī)制。
實(shí)踐中，社會公共服務(wù)項(xiàng)目通常采用政府付費(fèi)或者可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制，很少采用單純的使用者付費(fèi)機(jī)制。這主要是因?yàn)樯鐣卜?wù)項(xiàng)目通常具有較強(qiáng)的公益性（如學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等），其所提供的公共服務(wù)通常是免費(fèi)的或者收費(fèi)較低，項(xiàng)目公司很難通過單純的使用者付費(fèi)機(jī)制回收成本并獲得合理收益。
1.政府付費(fèi)。
社會公共服務(wù)項(xiàng)目通常采用依可用性和績效付費(fèi)的政府付費(fèi)機(jī)制。例如，在公立學(xué)校項(xiàng)目中，由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)學(xué)校設(shè)施的建設(shè)并提供部分運(yùn)營管理服務(wù)，在學(xué)校設(shè)施建成后，政府根據(jù)學(xué)校設(shè)施的可用性和項(xiàng)目公司的運(yùn)營表現(xiàn)，按月向項(xiàng)目公司支付一筆固定費(fèi)用。但是，如果項(xiàng)目公司沒有達(dá)到學(xué)校設(shè)施的可用性標(biāo)準(zhǔn)（如教室數(shù)量不符合合同要求），或者一些項(xiàng)目公司提供的運(yùn)營管理服務(wù)沒有達(dá)到合同約定的績效標(biāo)準(zhǔn)（如安保工作、衛(wèi)生狀況等未達(dá)標(biāo)），則政府會在固定支付的費(fèi)用中作相應(yīng)的扣減。
2.可行性缺口補(bǔ)助。
在一些服務(wù)定價(jià)較低，使用者付費(fèi)無法完全覆蓋項(xiàng)目公司的投資成本和合理收益的項(xiàng)目中，可以考慮采用可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制。例如，在養(yǎng)老服務(wù)和保障性住房項(xiàng)目中，使用者可以優(yōu)惠價(jià)格購買服務(wù)或住房，而政府就該優(yōu)惠價(jià)與市場價(jià)之間的差額部分向項(xiàng)目公司提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)助，以保證項(xiàng)目公司收回成本并獲得合理的收益。
(二) 調(diào)價(jià)機(jī)制。
由于社會公共服務(wù)項(xiàng)目通常實(shí)施期限較長，在項(xiàng)目實(shí)施過程中勞動力成本、物價(jià)指數(shù)等價(jià)格影響因素可能會發(fā)生較大變化，并對項(xiàng)目的運(yùn)營維護(hù)成本和收益水平產(chǎn)生影響，因此設(shè)臵合理的調(diào)價(jià)機(jī)制能夠更好地平衡政府和項(xiàng)目公司的利益，促進(jìn)社會公共服務(wù)項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)物有所值。
常見的調(diào)價(jià)機(jī)制包括基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制和市場測試機(jī)制兩種。
1.基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制。
基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制是指由項(xiàng)目公司對其自身或其分包商提供某項(xiàng)服務(wù)的價(jià)格與該服務(wù)的市場價(jià)格進(jìn)行比較，如果與市場價(jià)格存在差異，則項(xiàng)目公司將與政府協(xié)商調(diào)價(jià)。但是采用基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制通常不會直接導(dǎo)致服務(wù)提供者的更換。
通?；鶞?zhǔn)比價(jià)機(jī)制的具體操作程序如下：
（1）在 PPP 項(xiàng)目合同中約定一個(gè)固定周期或者一個(gè)特定日期，在該周期屆滿或該日期到來時(shí)，由項(xiàng)目公司啟動比價(jià)程序，就其提供某項(xiàng)特定服務(wù)的價(jià)格與市場上提供同類服務(wù)的一般價(jià)格進(jìn)行比較。
（2）項(xiàng)目公司應(yīng)在 PPP 項(xiàng)目合同中約定的比價(jià)期限內(nèi)（例如 40 周）完成比價(jià)工作。具體比價(jià)期限的長短需要根據(jù)相關(guān)服務(wù)的規(guī)模和性質(zhì)確定。
（3）若比價(jià)結(jié)果顯示同類服務(wù)市場價(jià)高于項(xiàng)目公司當(dāng)前定價(jià)的，通常會有兩種以下情形：若現(xiàn)有服務(wù)分包商依其分包合同仍有義務(wù)按原價(jià)提供服務(wù)的，則無需進(jìn)行調(diào)價(jià)；若現(xiàn)有服務(wù)分包商依其合同有權(quán)重新調(diào)價(jià)的，則可由項(xiàng)目公司向政府申請調(diào)價(jià)。
（4）若比價(jià)結(jié)果顯示同類服務(wù)市場價(jià)低于項(xiàng)目公司當(dāng)前定價(jià)的，PPP 項(xiàng)目合同通常會規(guī)定項(xiàng)目公司必須與政府協(xié)商對該項(xiàng)服務(wù)的價(jià)格進(jìn)行調(diào)整。
同時(shí)，鑒于在基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制下的比價(jià)工作主要由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，為加強(qiáng)政府對項(xiàng)目公司比價(jià)過程的監(jiān)控，通常會在合同中規(guī)定政府有權(quán)對項(xiàng)目公司或其分包商提供服務(wù)的相關(guān)成本分析進(jìn)行評估和審核。
需要特別說明的是，基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制不僅僅是一種調(diào)價(jià)機(jī)制，也是一種有效的激勵機(jī)制，項(xiàng)目公司可以通過基準(zhǔn)比價(jià)，對自己或其分包商提供特定服務(wù)的方式和成本進(jìn)行回顧，及時(shí)改善服務(wù)的效率和質(zhì)量。
2.市場測試機(jī)制。
市場測試機(jī)制是指在 PPP 項(xiàng)目合同約定的某一特定時(shí)間，對項(xiàng)目中某項(xiàng)特定服務(wù)在市場范圍內(nèi)重新進(jìn)行采購。相比基準(zhǔn)比較機(jī)制，市場測試機(jī)制的程序更具透明性和競爭性，可以更好地實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的物有所值。采用市場測試機(jī)制有可能導(dǎo)致服務(wù)提供者的更換，市場測試后確定的采購價(jià)格既可能高于、也可能低于原來的價(jià)格。
通常市場測試機(jī)制的具體操作程序如下：
（1）在合同約定的特定日期到來時(shí)，項(xiàng)目公司將會就特定的軟性服務(wù)進(jìn)行重新采購，通常原分包商可以參與采購程序，但應(yīng)避免利益沖突的情況，例如項(xiàng)目公司的關(guān)聯(lián)公司即不能參與。
（2）如果采購程序結(jié)果顯示，項(xiàng)目公司通過替換該服務(wù)的分包商，更能夠?qū)崿F(xiàn)項(xiàng)目的物有所值，則政府和項(xiàng)目公司可協(xié)議更換該服務(wù)的分包商，政府則可因此減少付費(fèi)或者獲得更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。
（3）如果采購程序結(jié)果顯示，該服務(wù)的原分包商更能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的物有所值，則不會更換分包商，也不會對當(dāng)前的服務(wù)定價(jià)進(jìn)行調(diào)整。
市場測試機(jī)制的采購工作通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，項(xiàng)目公司有義務(wù)確保采購工作的依法實(shí)施以及分包商之間的順利交接。
3.調(diào)價(jià)機(jī)制的選擇。
總體來講，定期調(diào)價(jià)符合政府和項(xiàng)目公司雙方的利益，但這需要以適當(dāng)?shù)恼{(diào)價(jià)機(jī)制為保障。
市場測試機(jī)制主要適用于社會公共服務(wù)項(xiàng)目中的一些軟性服務(wù)，如學(xué)校項(xiàng)目中的清潔、餐飲、安保服務(wù)等，通常對這類服務(wù)進(jìn)行重新招標(biāo)不會影響到整個(gè)項(xiàng)目的運(yùn)行。而對于一些關(guān)系到項(xiàng)目運(yùn)行的核心服務(wù)（如醫(yī)院項(xiàng)目中的醫(yī)療服務(wù)或?qū)W校項(xiàng)目中的教學(xué)服務(wù)等），如果重新進(jìn)行招標(biāo)，可能影響整個(gè)項(xiàng)目的正常運(yùn)行或者需要對整個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行較大調(diào)整，則無法采用市場測試機(jī)制。
此外，相比基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制，市場測試機(jī)制在程序上具有更強(qiáng)的靈活性，并且能夠利用充分競爭更好地達(dá)成提高服務(wù)效率和質(zhì)量的目的。但是，如果某項(xiàng)服務(wù)特殊性較強(qiáng)或者資質(zhì)要求較高，能夠提供該項(xiàng)服務(wù)的分包商過少，缺乏充分的市場競爭，則無法采用市場測試機(jī)制，而可以采用基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制。
需要特別說明的是，市場測試機(jī)制和基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制并不是必須二選其一的，合同中可以約定先采取某一機(jī)制，而將另一機(jī)制作為替代方案。例如，某項(xiàng)服務(wù)先采用市場測試機(jī)制進(jìn)行重新采購，如果采購過程中出現(xiàn)競爭者不足的情況，則可以改用基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制；反之，在采用基準(zhǔn)比價(jià)機(jī)制時(shí)，如果政府無法與項(xiàng)目公司或原有分包商就價(jià)格調(diào)整達(dá)成一致的，也可以改用市場測試機(jī)制；另外，如果某一項(xiàng)目涉及多項(xiàng)服務(wù)的調(diào)價(jià)時(shí)，也可以根據(jù)需要分別選擇不同的調(diào)價(jià)機(jī)制。
二、 績效監(jiān)控機(jī)制
在社會公共服務(wù)項(xiàng)目中，公共服務(wù)的質(zhì)量至關(guān)重要，因此在實(shí)踐中，通常會設(shè)臵一些機(jī)制以保障對項(xiàng)目相關(guān)設(shè)施和服務(wù)的績效進(jìn)行有效監(jiān)控，確保實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目物有所值。
(一) 績效監(jiān)控方案。
在社會公共服務(wù)項(xiàng)目、尤其是將績效作為付費(fèi)依據(jù)之一的項(xiàng)目中，政府方和項(xiàng)目公司通常會在項(xiàng)目合同中約定一個(gè)詳細(xì)的績效監(jiān)控方案，以確保項(xiàng)目公司能夠達(dá)到合同要求的績效標(biāo)準(zhǔn)。
績效監(jiān)控方案通常會明確約定項(xiàng)目公司的監(jiān)控義務(wù)，包括：
（1）運(yùn)營情況監(jiān)測，例如醫(yī)院就診人數(shù)、接診率監(jiān)測；
（2）信息發(fā)布，例如向公眾公布醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格；
（3）定期報(bào)告，項(xiàng)目公司通常按月或按季向政府方提交績效情況報(bào)告；
（4）保證相關(guān)信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性；等等。
除此之外，績效監(jiān)控方案還會列明各項(xiàng)設(shè)施和服務(wù)的具體績效標(biāo)準(zhǔn)。
(二) 政府監(jiān)控措施。
除項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施的績效監(jiān)控方案外，通常 PPP 項(xiàng)目合同中還會規(guī)定政府方的一些監(jiān)控措施，例如：
（1）使用者滿意度調(diào)查；
（2）獨(dú)立審計(jì)；
（3）定期或不定期檢查；
（4）使用者反饋；等等。
(三) 運(yùn)營委員會。
在一些社會公共服務(wù)項(xiàng)目中，還會設(shè)立運(yùn)營委員會來對項(xiàng)目的績效進(jìn)行監(jiān)控。運(yùn)營委員會一般由政府方和項(xiàng)目公司指派的至少兩位代表組成，其職責(zé)根據(jù)項(xiàng)目的具體情況而定。運(yùn)營委員會通常會定期（至少一月一次）審議項(xiàng)目的績效情況報(bào)告，并處理項(xiàng)目有關(guān)運(yùn)營、管理、媒體關(guān)系等事項(xiàng)。
(四) 未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的后果。
項(xiàng)目公司未達(dá)到績效標(biāo)準(zhǔn)的，通常會根據(jù)該未達(dá)標(biāo)情形對項(xiàng)目的影響程度扣減相應(yīng)的付款（關(guān)于扣款機(jī)制，請見第三章第一節(jié)第三部分）。如果長期或多次未達(dá)標(biāo)，或者未達(dá)標(biāo)的情形非常嚴(yán)重，則可能構(gòu)成嚴(yán)重違約從而導(dǎo)致合同終止。